案由
臺灣臺北地方法院刑事判決 96年度簡上字第217號上 訴 人 即 被 告 陳○○ 上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國96年5 月2 日96年度簡字第1394號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑書案號：96年度偵字第4538號），提起上訴，本院管轄之第二審地方法院合議庭判決如下：
主文
原判決撤銷。 陳○○持有第二級毒品，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，減為有期徒刑壹月又拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（毛重零點參貳公克，淨重零點壹參公克，驗餘淨重零點壹壹公克），沒收銷燬。 事 實 一、陳○○前於民國94年間因贓物案件，經本院於94年11月11日以94年度簡字第2574號判決判處有期徒刑2 月確定，於95年4 月19日執行完畢。另自95年1 月底某日起至95年3 月17日下午5 時許止，連續在臺北市汐止市瑞松街等處施用第二級毒品甲基安非他命，為警於95年3 月17日下午6 時45分許，在臺北縣汐止市瑞松街28號前查獲，經依臺灣士林地方法院95年度毒聲字第335 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣士林地方法院檢察署檢察官於96年2 月14日以96年度毒偵緝字第5 號為不起訴處分確定（以下稱施用毒品前案）。 二、陳○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所定之第二級毒品，依法不得持有之，竟於95年3 月17日施用毒品前案為警查獲後之某時，在不詳地點，向真實姓名年籍不詳而綽號「阿雄」之男子，購買甲基安非他命（聲請書誤載為安非他命）1 小包（毛重0.32公克，淨重0.13公克，驗餘淨重0.11公克）而持有之。嗣於95年12月22日下午1 時許，警方接獲檢舉得知在臺北縣石碇鄉隆盛村新興坑4 號陳○○住處疑似有人吸食毒品而前往查緝，於同日晚上7 時30分，在陳○○上揭住處當場查獲陳○○（其並因施用毒品前案遭通緝），並扣得上開甲基安非他命1 小包（並另扣得吸食器1 只），而查悉上情。 三、案經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查聲請簡易判決處刑。
理由
一、本件認定事實所引用之本件卷內文書證據、物證等證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本件認定事實所引用之文書證據、物證等證據均認為有證據能力。 二、認定犯罪事實之證據及理由： ㈠訊據被告陳○○對於伊向綽號「阿雄」之男子，購買扣案之甲基安非他命1 小包而持有之，嗣於95年12月22日晚間7 時30分許，在臺北縣石碇鄉隆盛村新興坑4 號住處為警緝獲，並當場扣得上開甲基安非他命1 小包等情坦承不諱，並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份，現場照片4 幀在卷可稽（見偵卷第12頁至第16頁、第27頁至第29頁），應可認定。而該日警方前往被告上揭住處查緝，係因為警方接獲檢舉得知在臺北縣石碇鄉隆盛村新興坑4 號被告住處疑似有人吸食毒品，方才前往查緝乙節，則有臺北市政府警察局內湖分局受理各類案件紀錄表1 紙，在卷可佐（見偵卷第10頁）。另該扣得之白色透明晶體1 包，經檢出含甲基安非他命成分，並有臺北市政府警察局96年3 月23日北市鑑毒字第1047號鑑驗通知書附卷可按（見偵卷第54頁）。 ㈡被告雖辯稱該扣案甲基安非他命1 小包係伊施用毒品前案於95年3 月17日為警查獲前所購買，伊於施用毒品前案被警查獲後，即未曾再購買、施用甲基安非他命，故本件持有甲基安非他命之低度行為，應為前案施用甲基安非他命之高度行為所吸收，被告前案既經臺灣士林地方法院檢察署檢察官於96年2 月14日以96年度毒偵緝字第5 號為不起訴處分確定，本件持有甲基安非他命之低度行為，應為該前案不起訴處分效力所及云云。惟查，本件經扣得之甲基安非他命1 小包係置放於臺北縣石碇鄉隆盛村新興坑4 號被告住處房間化妝檯上的香煙盒內，且該香煙盒係放於化壯檯桌面之正中，並未收納於角落，亦未遭他物遮掩，有查獲現場照片1 紙在卷可稽（見偵卷第27頁），其位置可謂甚為顯眼。再者，被告於警詢中供承：「（問：你住該址《臺北縣石碇鄉隆盛新興坑4 號》多久？警方於今日查扣毒品安非他命之房間是何人居住使用？）斷斷續續住約十年。該房間只有我居住使用」；另於本院審理時，被告供稱伊於前案遭查獲後，亦有返回上揭住處，僅辯稱伊都沒有進房間，一直到95年12月22日方才進入房間云云。然本院認為被告被告既有陸陸續續返回前揭住處，被告所稱伊皆未返回房間內，實與一般常情不符。另被告稱：「（問：依你所辯，既然有意要遠離毒品，為何還留下本件毒品及吸食器？）毒品與吸食器是放在香煙盒裡面，當初我在整理房間時沒有注意到毒品與吸食器放在香煙盒裡面，我平常有抽香煙的習慣，可是我要離開的時候，我以為只是香煙，所以沒有帶走，當時我身上已經有香煙」云云。但是，本院認為被告於施用毒品前案經警查獲後，若有心戒除毒癮，不願再購買、接觸毒品，當會將伊持有之毒品悉數清除、丟棄，但本件查獲用以藏放甲基安非他命之香煙盒，其位置甚為顯眼，被告並既曾多次返家進入房間，再衡諸毒品量少價昂，被告所稱伊遺忘該香煙盒內有置放毒品，顯難以採信。是當認被告係於前案施用毒品案件為警查獲後，方才購買本件扣案之甲基安非他命。另被告於本件被查獲後，經警採集尿液送驗，呈安非他命類毒品陰性反應，有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告1 紙在卷可佐（見偵卷第42頁）。是故被告辯稱本件持有甲基安非他命之行為，應為該前案不起訴處分效力所及云云，並不足採。 ㈢綜上，本件事證明確，犯行堪以認定，應依法論科。 三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪。又按持有之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續，亦即一經非法持有，該罪雖告成立，但其完結，須繼續至持有行為終了時為止，而有無累犯之適用，自亦應以其持有行為終了時，是否在前案受有期徒刑執行完畢後五年以內以決之（最高法院81年度台非字第181 號判決意旨參照）。而被告有如事實欄一所載論罪科刑執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其於5 年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。 四、撤銷改判之理由：原審對被告予以論罪科刑，固非無見。惟原審判決後中華民國九十六年罪犯減刑條例於96年7 月16日生效施行，原審未及審酌，尚有未洽。被告上訴意旨，辯稱本件持有甲基安非他命之行為，應為該前案不起訴處分效力所及云云，並不足採，已如前述，被告猶執詞上訴，為無理由，然原判決既有上開未及適用減刑條例之可議，仍屬無可維持，應由本院將原判決撤銷，並依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款之規定，減為有期徒刑1 月又15日，並諭知易科罰金之折算標準。扣案第二級毒品屬違禁物，依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，宣告沒收銷燬之。 五、據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第369 條第1 項前段、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第11條第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第47條第1 項、第41條第1 項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條，判決如主文。本案經檢察官林達到庭執行職務。
其他資訊
中 華 民 國 96 年 12 月 6 日 刑事第十一庭審判長法 官 劉方慈 法 官 陳勇松 法 官 江俊彥 上正本證明與原本無異。 本件不得上訴。 書記官 劉英芬 中 華 民 國 96 年 12 月 11 日論罪科刑依據之法條： 毒品危害防制條例第11條 持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。 持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。 持有專供製造或施用第一、二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1 萬元以下罰金。 持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
