案由
臺灣基隆地方法院刑事判決 98年度訴字第675號公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官 被 告 尤○義 指定辯護人 陳瑞和 律師 上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第1241號），本院判決如下：
主文
尤○義販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月，扣案之行動電話壹具（含門號0000000000 號之SIM卡壹張）沒收之，未據扣案之販賣毒品所得新台幣貳仟元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月，扣案同上之行動電話壹具（含門號0000000000號之SIM 卡壹張）沒收之，未據扣案之販賣毒品所得新台幣貳仟元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月，扣案同上之行動電話壹具（含門號0000000000號之SIM 卡壹張）沒收之，未據扣案之販賣毒品所得新台幣貳仟元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑肆年，扣案同上之行動電話壹具（含門號0000000000號之SIM 卡壹張）沒收之；未據扣案之販賣毒品所得共新台幣陸仟元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 犯罪事實 一、前案紀錄： 尤○義前因違反麻醉藥品管理條例案件（非法吸用化學合成麻醉藥品罪），經臺灣高等法院於民國85年7 月18日，以85年度上訴字第2402號判決有期徒刑7 月確定；又因違反肅清煙毒條例案件（施用毒品罪），經臺灣高等法院於85年7 月18日，以85年度上訴字第2402號判決有期徒刑3年4月確定；再因違反麻醉藥品管理條例案件（非法販賣化學合成麻醉藥品罪），經臺灣高等法院於87年2 月11日，以86年度上訴字第5018號判決有期徒刑5年6月確定；復犯行賄案件，經臺灣高等法院於87年7月29日，以86年度上更㈠字第790號判決有期徒刑8 月確定。嗣其上開四案，則經臺灣高等法院以89年度聲字第186 號裁定應執行有期徒刑9 年確定，85年11月15日發監執行、90年1 月4 日假釋出監。乃尤○義於假釋期間，又初犯施用毒品案件致遭撤銷假釋，並因觀察、勒戒認有繼續施用毒品傾向，而經法院裁定續為強制戒治，91年10月11日甫因停止戒治而經釋放出所，旋又改入監所俾執行前案殘刑（4年4月7日），嗣95年11月22日始執行完畢（構成累犯）。 二、本案事實： 尤○義明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例列管之第二級毒品，不得販賣，竟基於販賣第二級毒品之犯意，以其所有0000000000號行動電話門號為聯絡工具，而為下列犯行：㈠97年11月9 日中午12時19分許，尤○義以其所有前開門號號碼撥打蘇○仁所使用之0000000000號行動電話聯絡買賣毒品事宜並達成合意後，於同日下午1、2時許，尤○義至蘇○仁位於臺北市○○區○○路000號住處，販售1 包0.5公克新台幣（下同）2,000元之第二級毒品甲基安非他命與蘇○仁（起訴書附表編號1誤載交易時間，業據蒞庭檢察官當庭更正）。 ㈡97年11月9 日下午3 時59分許，尤○義以其所有前開門號號碼撥打潘○河（綽號：山○）所使用之0000000000號行動電話聯絡買賣毒品事宜並達成合意後，尤○義隨即指示不知情之真實姓名年籍不詳之成年人將1包0.5公克之甲基安非他命置於台北縣○○鄉○○路草地頭之橋頭上，並電知潘○河前往該處取出毒品，同時將購買毒品之2,000元交由該人轉交尤○義。 ㈢97年11月23日上午12時0分許，蘇○仁以其所使用之0000000000 號行動電話（起訴書附表編號3誤載為0000000000號）撥打尤○義所有之前開門號，談妥甲基安非他命買賣之數量、價格後，尤○義即至臺北市○○區國○○○銀行樓下，販賣1 包0.5公克2,000元之第二級毒品甲基安非他命與蘇○仁。嗣於97年11月24日在臺北市○○區○○○路與○○街口為警查獲，並扣得行動電話1 支（內含0000000000 號行動電話SIM卡1張），及與販賣毒品無關之0000000000號行動電話SIM卡1張、第二級毒品甲基安非他命6包（驗餘淨重：4.9177公克）（扣於另案97年度毒偵字第2996號卷內）。 三、案經基隆市警察局第四分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項 一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文，惟被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之1第2項、第159條之5分別定有明文。 二、證人蘇○仁、潘○河於警詢時所為之陳述，為被告以外之人於審判外之言詞陳述，然經本院於審判程序提示予被告並告以要旨，經被告表示無意見，且未聲明異議，又本院審酌證人蘇○仁、潘○河筆錄之記載，並無不正取供之情事，且證人於警詢時並無具結之可能，是就該審判外言詞陳述作成時之情況，應認為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定意旨，具有證據能力。 三、證人蘇○仁、潘○河於偵查中之證述，均依法具結，復檢察官係國家公務員，代表國家偵查犯罪，實行公訴，而實務運作時，檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，以該供述作成之客觀條件及環境，並無顯不可信之情況，爰依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，認有證據能力。 四、又卷附交通部民用航空局航空醫務中心航空鑑字第0981685號毒品鑑定書，雖係被告以外之人於審判外之書面陳述，惟公訴人、辯護人及被告於本院審理調查證據時，知悉此情形，而均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等書面陳述作成時之情況，亦無不適宜作為證據之情形，依刑事訴訟法第159條之5第2款之規定，自有證據能力。 五、除前開供述證據外，經本院以下援用之各項證據，均「非」供述證據，殊無「傳聞證據排除法則」之適用，此外，本件監聽、搜索經查符合刑事訴訟法之法定程序，有臺灣基隆地方法院97年度聲監字第250 號通訊監察書在卷可參，復無證據證明有何偽造、變造或違法取得之情事，且均與檢察官主張之事實具有關聯性，亦據本院於審判期日，依刑事訴訟法第164 條規定，踐行證據調查之法定程序，提示檢察官及被告而使其辨認，故具證據能力。 貳、實體方面： 一、前揭犯罪事實，業據被告尤○義於本院準備程序、審理時供承不諱，核與證人蘇○仁、潘○河於警詢、偵查中分別證述及指認被告即為販賣甲基安非他命之人相符，並有被告所使用門號0000000000號行動電話於97年11月9 日中午12時19分、97年11月9 日下午3時59分、97年11月23日中午12時0分、之電話監聽譯文及臺灣基隆地方法院97年度聲監字第250 號通訊監察書、遠○電信股份有限公司用戶年籍資料表附卷可參（98年度偵字第1241號卷第44頁至第48頁、本院卷第94頁），且有被告所使用之行動電話1支及SIM卡1張（門號0000000000 號）可佐，堪認被告自白其有販賣第二級毒品之事實，核屬為真，本件犯罪事證明確，被告販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行堪以認定，應依法論科。 三、論罪科刑 ㈠核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣甲基安非他命前、後，持有甲基安非他命之低度行為，各應為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所為上開犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。再被告有犯罪事實欄所載論罪科刑執行完畢之情形，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表乙份在卷可按，其於事實欄所示案件之有期徒刑執行完畢後，5 年內再犯本件有期徒刑以上之罪，均應依刑法第47條第1 項規定論以累犯，惟因無期徒刑不得加重，故應依刑法第47條第1 項規定，就有期徒刑、罰金部分加重其刑。被告所犯販賣第二級毒品罪之法定刑，最低刑度為7 年以上有期徒刑，惟姑念其並無販賣毒品前科（被告雖有施用毒品之前案紀錄，然查無販賣、意圖販賣而持有等相類素行），對重典之認識不夠深切，且其本案所涉販賣甲基安非他命之數量及其次數尚微，且獲利有限，販售毒品對象僅有蘇○仁、潘○河2人，被告從中所圖得之利益尤非至鉅，而與販賣毒品之數量達數公斤以上之嚴重危害社會治安情形不同，其惡性尚與大量走私進口或長期販賣毒品之所謂「大盤」或「中盤」毒販有間，是本院認為被告販賣第二級毒品，宣告法定最低度刑即有期徒刑7 年，尚嫌過重，並有傷人民對法律之情感，且就全部犯罪情節觀之，誠屬法重而情輕，是自客觀以言，即尚有可憫恕之處，均應依刑法第59條之規定，減輕其刑，並先加後減之。 ㈡爰審酌甲基安非他命具有高度成癮性，戒解不易，嚴重危害國人身心健康，為國法所厲禁，被告販售甲基安非他命給他人，藐視公共規範，應嚴予非難，兼衡其素行、智識程度、所獲利益，其販賣次數、及被告於本院審理時坦承其犯行，顯然已知悔悟等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。第按販賣毒品犯罪雖係社會治安敗壞之源頭，對於社會平和秩序容有相當程度之危害，然其實係有賴於買受者之自願配合，即其實乃需要相對人協力始得完成之犯罪；換言之，就令基於「防範未然」之美意而予立法嚴罰，然考量其法益侵害之情節，於「定應執行刑」之際，充其量亦祇應依罪刑相當原則而為比例加重。尤以現行刑法刪除舊法第五十六條規定之結果，行為人前、後多次販賣同級毒品之犯罪業已無從獲邀「論以一罪」之寬典，是倘於「定應執行刑」之際，仍未予適度衡平，恐行為人前、後多次販毒之總體刑罰重度，終將遠遠超越其前、後多次販毒之整體行為責任，而悖離罪刑相當之原則。基此，本院考量被告所涉之本案販賣毒品次數僅有3次，各次數量僅為0.5公克，其間所涉之相對人即予以協力之買受者僅有蘇○仁、潘○河2 名，即自客觀以言，被告販賣毒品所造成之危害，尚非可與「販賣毒品予多數不同買受者」及販毒之「中盤」、「大盤」毒販之情節等量齊觀，從輕酌定其應執行刑如主文之所示。 ㈢按犯毒品危害防制條例第4 條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，同條例第19條第1 項定有明文。又所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題（最高法院93年度臺上字第2743號判決意旨參照）。茲被告係以0000000000號行動電話連絡販賣第二級毒品甲基安非他命共計3 次，其販賣毒品所得為6千元，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，因所得財物未據扣案，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。另被告持以與販賣等對象聯繫之門號0000000000號行動電話1具及SIM卡，均係被告所有，業據被告敘明在卷，復有遠○電信股份有限公司用戶年籍資料表附卷可查（本院卷第94頁），再參以行動電話服務須以晶片卡（即SIM 卡）為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權亦移轉於消費者，是上開行動電話晶片卡亦係被告所有之物，均應依同條例第19條第1 項規定，併予宣告沒收。至扣案之門號0000000000號行動電話SIM卡1張非被告所有，且未用以聯絡本件販賣毒品事宜，業據被告供承在卷，復無其他證據證明係供本件販賣毒品所用之物，爰不予宣告沒收；再扣案之甲基安非他命6 包，係供被告施用毒品之物，並於被告所涉施用第二級毒品案件，經本院於該案中（即98年度訴字第677 號判決）宣告沒收銷燬，爰不予沒收銷燬之。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。 本案經檢察官張志明到庭執行職務。
其他資訊
中 華 民 國 98 年 9 月 9 日 刑事第四庭審判長法 官 齊 潔 法 官 王慧惠 法 官 周霙蘭 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。 中 華 民 國 98 年 9 月 9 日書記官 莊智凱 附錄論罪法條 毒品危害防制條例第4條第2項 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
