案由
臺灣臺北地方法院刑事判決 99年度金訴字第53號公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官 被 告 王國賓 選任辯護人 劉永培 律師 上列被告因證券投資信託及顧問法等案件，經檢察官提起公訴（98年度偵續二字第67號），嗣因被告於準備程序進行中就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定改行簡式審判程序，並判決如下：
主文
王國賓未經許可，擅自經營期貨經理事業，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月；又擅自經營期貨經理事業，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月。應執行有期徒刑陸月。緩刑貳年。 事 實 一、王國賓（原名王國亮，94年11月29日登記更改姓名）明知經營證券全權委託投資業務，應經主管機關（民國93年7月1日前為財政部證券暨期貨管理委員會，93年7月1日以後則為行政院金融監督管理委員會）之核准，且經營接受特定人委任，對委任人之委託交易資金，就有關期貨交易為分析、判斷，並基於該分析判斷，為委任人執行期貨交易之業務，係屬經營期貨經理事業，依法須經上述主管機關許可並發給許可證照，始得營業，竟於93年4月間，仍基於經營證券全權委託投資業務與期貨經理事業之故意，未經主管機關核准，向梁碧華表示可代為操作上市公司股票買賣與期貨交易。梁碧華經其遊說後，乃允諾並同意王國賓以梁碧華於復華綜合證券股份有限公司艋舺分公司(現已由元大證券股份有限公司併購）設立之第0000000000000號帳戶（該帳戶就其中期貨部分另有第0000000號，及此帳號銷戶後新開之第0000000號之帳戶編號，由復華期貨股份有限公司管理），與王國賓自己所掌控之該公司帳戶，以上開帳戶買賣股票及期貨，約定每月20日進行結算，若得獲利，則王國賓可以其操作股票獲利金額之兩成、期貨交易獲利之五成作為報酬，雙方並於93年4月29日簽妥買賣證券委託授權書，遞交予復華綜合證券股份有限公司收執，梁碧華再於同日匯款新臺幣（下同）200萬元、100萬元至上開證券帳戶，供王國賓全權操作上開項目。王國賓遂自該日起至同年10月27日止，利用上述帳戶以融資融券之信用交易密集向復華綜合證券股份有限公司下單買賣股票，並投資期貨交易，以此方式經營證券全權委託業務與期貨經理事業。嗣因王國賓於上揭投資信託期間虧損連連，梁碧華乃於93年10月27日向復華期貨股份有限公司表示終止前述授權，王國賓因而停止上開行為。 二、詎王國賓於93年12月間，亦明知其並未經主管機關許可經營全權委託投資業務、期貨經理業務，即不得為上述業務之經營行為，竟另行基於經營全權委託投資業務、期貨經理事業行為之犯意，未經主管機關核准，又遊說梁碧華再次委任其操作上市公司股票買賣及期貨交易，並提出如投資獲利將每月支付梁碧華5萬元之保證。梁碧華嗣雖再度被說服而允諾全權委託王國賓為其投資，然已不願王國賓使用自己之上述復華綜合證券股份有限公司之帳戶，雙方遂約定由梁碧華向銀行借款，並陸續匯入王國賓之復華綜合證券股份有限公司第00000000000號帳戶，供王國賓為其買賣股票與交易期貨，以此方式經營全權委託投資業務與期貨經理事業。惟截至94年9月間為止，王國賓仍因操作不當而將梁碧華所匯入之280萬元全數虧損，梁碧華乃再次終止委任。 三、案經告訴人梁碧華訴由臺北市政府警察局萬華分局移請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件被告王國賓所犯非死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪，或高等法院管轄第一審之案件，被告於本院準備程序中，就被訴事實為有罪之陳述，經告以簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告、辯護人之意見後，本院裁定進行簡式審判程序，是本件之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。 二、上開犯罪事實，業據被告王國賓於本院準備程序與審理時坦承不諱（見本院卷第86頁反面、第115頁反面），核與證人梁碧華、盧翠華、王素女之證述相符，並有復華綜合證券股份有限公司買賣證券委託授權書影本、梁碧華復華綜合證券股份有限公司、中華郵政股份有限公司、世華聯合商業銀行、臺灣中小企業銀行、彰化銀行帳戶存摺封面及內頁影本、梁碧華93年5月5日、93年5月21日、93年8月11日、93年10月21日、93年12月13日、93年12月21日、93年12月23日、94年1月6日、94年3月22日、94年5月6日匯款單、復華綜合證券股份有限公司95年3月31日復券字第0950002429號函、新竹商業銀行臺北個人金融第一區域中心95年6月27日竹商銀北個一字第09500803號函暨其附件、復華綜合證券股份有限公司95年8月8日復券字第0950005893號函暨其附件、復華銀行景美分行95年8月23日復景美字第0950000181號函暨其附件、復華綜合證券股份有限公司95年9月4日復券字第0950006727號函及0950006728號函暨其附件、元大綜合證券股份有限公司97年1月10日（97）元證艋舺字第1、3號函暨其附件、元大商業銀行97年1月22日元總營字第10號函暨其附件、國泰世華商業銀行館前分行97年1月29日（97）國世館前字第33號函暨其附件、元大綜合證券股份有限公司98年11月24日元證字第980001739號函暨其附件在卷可參（見臺灣臺北地方法院檢察署95年偵字第5434號卷一第17-83頁、第112-113頁、95年偵字第5434號卷二第19-26頁、第63-64頁、第69-123頁、95年偵續字第705號卷第152-226頁、98年偵續二字第67號卷第101-111頁），堪認被告前開所為任意性自白應為事實，足以採信。又被告於本院審理時已自承伊所使用之復華商業銀行王國亮之第0000000000000號帳戶中，於94年7月21日所收受之21萬元，係由梁碧華之復華商業銀行第000000000號帳戶所匯入（見臺灣臺北地方法院檢察署95年偵字第5434號卷二第92頁、本院卷第27頁），顯然被告於該日收受告訴人梁碧華之款項後，應有繼續為其操作股票之買賣，經營全權委託投資業務及期貨經理事業之行為，否則告訴人應無於被告原先所辯之終止全權委託投資當日，匯予被告大額款項之必要，況被告於檢察官偵查時，已就伊以復華證券公司艋舺分公司之帳戶，為告訴人操作股票至94年9月間時等情供述在卷（見臺灣臺北地方法院檢察署95年偵字第5434號卷二第16頁），復於本院審理時經檢察官詢問後再次確認無誤（見本院卷第27頁），顯然起訴書所敘被告與告訴人梁碧華係於94年9月間始終止委任關係等情，當屬實情。從而，本案事證已臻明確，被告犯行應堪認定，當依法論科。 三、按總統於93年6月30日總統華總一義字第09300122711號令公布證券投資信託及顧問法後，由行政院於93年8月18日以行政院院臺財字第0930037804號令發布定自93年11月1日施行，而證券投資信託及顧問法第122條雖規定：「本法施行前，已經營證券投資信託事業或證券投資顧問事業，與本法規定不符者，應自本法施行之日起一年內，依本法之規定辦理」，然依同法第3條第2項、第4條第2項對於證券投資信託事業或證券投資顧問事業之定義，分別係「經主管機關許可，以經營證券投資信託為業之機構。」、「經主管機關許可，以經營證券投資顧問為業之機構。」，可見該法第122條之期限規定，其適用主體僅限於業經主管機關許可，經營證券投資信託、證券投資顧問業之機構，並非凡為經營證券投資信託、證券投資顧問行為之人均有其適用。本案被告並非經主管機關許可，經營證券投資信託、證券投資顧問業之機構，自無上開證券投資信託及顧問法第122條之適用，先予敘明。又查，該法第3條第1項、第3項第2款分別規定「本法所稱證券投資信託，指向不特定人募集證券投資信託基金發行受益憑證，或向特定人私募證券投資信託基金交付受益憑證，從事於有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易。」、「證券投資信託事業經營之業務種類如下：(二)全權委託投資業務。」，同法第4條第1項、第3項第2款已規定「本法所稱證券投資顧問，指直接或間接自委任人或第三人取得報酬，對有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易有關事項，提供分析意見或推介建議。」、「證券投資顧問事業經營之業務種類如下：(二)全權委託投資業務。」，又同法又於第8條第1項、第2項、第107條第1款將「經營證券投資信託業務」、「證券投資顧問業務」、「全權委託投資業務」並列，可見證券投資信託及顧問法並非將全權委託投資業務當然含括於經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務之定義中，而係經營證券投資信託或證券投資顧問之事業應經主管機關核准始能經營之業務。本案被告受告訴人之委任交付帳戶存款，並就證券相關商品之投資與交易為價值分析、投資判斷，及基於該投資判斷，為告訴人執行投資與交易之行為，符合證券投資信託及顧問法第5條第10款之定義，自屬該法全權委託投資業務之行為。被告未經主管機關許可，經營全權委託投資業務，已違反證券投資信託及顧問法第107條第1款之規定，自屬明確。 四、次按經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業，期貨交易法第82條第1項定有明文。又期貨經理事業設置標準第2條規定，經營接受特定人委任，對委任人之委託交易資金，就有關期貨交易為分析、判斷，並基於該分析判斷，為委任人執行期貨交易之業務者，為期貨經理事業。期貨經理事業管理規則第2條第1款亦明定，期貨經理事業所經營之業務包括接受特定人委任從事全權委託期貨交易業務。是受委任而全權代委託人從事期貨交易者，只須有以之營利之事實，即屬經營期貨經理事業，且於委託人僅須「特定人」為已足，並不以多數人為必要。又刑法上所謂業務，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會活動而言；執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質。因此，不論該業務是否「專營」，亦不問經營是否需達一定規模，均無礙其成立，否則，如以兼營或分時、分地接受特定人委託之方式經營，將出現管理及規範上之漏洞，而無法有效達成立法管理期貨經理事業之目的。本案被告接受告訴人委託，全權為其執行投資與買賣期貨交易，並從中收取獲利分紅，其所為當屬擅自經營期貨經理業務，要無疑義。 五、被告行為後，於94年2月2日修正公布之刑法，業於95年7月1日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。而本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑事庭會議決議參照）。經查： (一)上開修正前刑法第33條第5款原規定：「主刑之種類如左：(五)罰金：1元以上。」，換算新臺幣後，為新臺幣三元以上。經修正為：「主刑之種類如下：(五)罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」依刑法第2條第1項前段規定，比較新、舊法關於科處罰金刑之最低刑度規定，自以修正前刑法較有利於被告。 (二)修正前刑法第51條第5款規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：(五)宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年」，修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年」，經比較新舊法之結果，修正前刑法較有利於行為人。 (三)綜合上述各條文修正前後之比較後，適用修正後之刑法及刑法施行法等相關法律規定並未對被告更為有利，揆諸前揭刑法第2條第1項前段規定，即應適用修正前之刑法第33條第5款、第51條第5款等規定。 六、被告王國賓未經主管機關許可，即接受告訴人委任，擅自經營全權委託投資業務及期貨經理業務，核其所為，分別係違反證券投資信託及顧問法第107條第1款未經主管機關許可經營全權委託投資業務罪，及違反期貨交易法第112條第5款未經許可擅自經營期貨經理事業罪。又期貨交易法第112條第5款所稱之擅自「經營期貨信託事業」、「期貨經理事業」、「期貨顧問事業」或「其他期貨服務事業」云者，就其經營事業行為之性質而言，均含有多次性與反覆性，故如行為人基於經營同一事業之目的，在同一時期內多次或反覆經營上述事業之行為，應僅成立單純一罪，而無連續犯規定之適用（最高法院91年度臺上字第7241號判決意旨可資參照），蓋於犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類之行為將反覆實行，而具有職業性、營業性或收集性等具有重複之特質。此等反覆實行之犯罪行為，於自然意義上雖係數行為，但依社會通念應為一總括之評價，故在法律評價上，則應將之視為包括一罪。本案被告於前述93年4月間至93年10月27日、93年12月間至94年9月間之兩段時期內，分別持續所為之未經許可經營期貨經理事業、未經許可經營全權委託投資業務，均係以未經許可而持續從事一定業務之經營為其犯罪構成要件，本質上具有預定數個同種類行為將反覆實行之犯罪，且本案被告又係分別各自在密切接近之一定時間及空間內反覆為之，均屬集合犯，應均為包括一罪。另被告先後受告訴人委任交付帳戶存款，為告訴人全權處理並執行投資與交易有價證券與期貨而各觸犯上開2罪，係分別以一行為觸犯數罪名，均應依刑法第55條想像競合犯之規定，從一重之未經許可經營期貨經理業務罪處斷。被告於93年4月間為前開全權委託交易證券、期貨犯行後，因虧損連連，告訴人乃於93年10月27日終止授權，被告遂停止上開全權委託業務，惟被告又於93年12月間，遊說告訴人再次委任其操作股票買賣及期貨交易，進而再次為上述全權委託交易證券、期貨行為，至94年9月間被告仍因操作不當全數虧損，告訴人乃再次終止委任，則其先後所為之兩次全權委託業務行為間應屬犯意各別，行為互殊，應予以分論併罰。爰審酌被告並無因案經法院判刑之記錄，此有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，足認被告素行尚佳，又其因本案告訴人之損失多屬投資虧損，被告因此所得之利益有限，且事後被告為與告訴人達成和解，已對告訴人賠償300萬元，此有和解書1紙在卷可參（見本院卷第117頁），並於本院審理時自白犯行，表明願意改過絕不再犯，其犯後態度難謂不佳，然被告兩次未經主管機關許可而擅自從事全權委託投資證券及期貨業務，而上開業務具有高度之專業性與風險性，關係期貨交易人、投資人權益與整體經濟發展甚鉅，被告之犯行對於國家對於金融交易秩序之管理已產生相當程度影響等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。又本件犯罪時間係在96年4月24日以前，且宣告刑並未逾有期徒刑1年6月，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第3條第1項第10款規定，依該減刑條例之規定，分別減為如主文所示之刑，並定其應執行刑，以示懲儆。 七、末查被告於行為後，刑法有關緩刑宣告之規定業已修正，本件就緩刑部分，應逕適用修正後刑法第74條之規定，有最高法院95年度第8次刑事庭決議紀錄可考。而被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，業如前述，被告因一時失慮，致罹刑章，犯後尚知所悔悟，並已與告訴人和解，其經此偵審程序，當應已知警惕，信無再犯之虞，其所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併諭知緩刑2年，以啟自新。 據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，期貨交易法第112條第5款，證券投資信託及顧問法第107條第1款，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第55條、第74條第1項第1款，修正前刑法第51條第5款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第10條第1項，判決如主文。 本案經檢察官鄧定強、郭麗娟到庭執行職務。
其他資訊
中 華 民 國 100 年 5 月 31 日 刑事第三庭 法 官 林柏泓 上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。 書記官 武孟佳 中 華 民 國 100 年 5 月 31 日附錄本件論罪科刑法條全文： 期貨交易法第112條 有下列情事之一者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金： 一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務者。 二、未經許可，擅自經營期貨結算機構者。 三、違反第五十六條第一項之規定者。 四、未經許可，擅自經營槓桿交易商者。 五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者。 六、期貨信託事業違反第八十四條第一項規定募集期貨信託基金者。 七、違反第一百零六條、第一百零七條或第一百零八條第一項之規定者。 證券投資信託及顧問法第107條： 有下列情事之一者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣一百萬元以上五千萬元以下罰金： 一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。二、違反第十六條第一項規定，在中華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金。
