智慧財產法院刑事判決

案由

97 年度刑智上易字第 00010 號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上列上訴人因違反著作權法案件，不服臺灣高雄地方法院97 年度審易字第570 號，中華民國97年5 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第6832號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告馬○鑫係位於高雄縣○○鄉○○○路○○○號「俊○檳榔附設卡拉OK」之負責人，其明知「卸妝」、「帶阮行入夢」、「我不是一個歹囝仔」、「愛情欲叼尋」、「羅曼蒂克的探戈」及「莎喲娜拉恰恰」等六首歌曲均為告訴人羅○國享有著作權之音樂著作，非經告訴人之同意或授權，不得公開演出，詎其未經告訴人同意或授權，將違法重製上開歌曲之金嗓卡拉OK電腦伴唱機四台（機號20090293、20106557、20114180及70002508），自民國九十四年底某日起，放置在該檳榔攤內，供不特定顧客前來消費點唱，以此方式接續公開演出上開音樂著作。嗣於九十五年十二月十六日下午二時三十分許，為警持搜索票前往上址進行搜索，而扣得電腦伴唱機、投幣箱各四台、點唱簿四本等物品，因認被告涉犯著作權法第九十二條之以公開演出方法侵害他人著作財產權罪嫌云云。

二、公訴人認被告涉犯前開罪嫌，無非係以證人即上開檳榔攤員工陳○慶、證人即上開檳榔攤負責人何孫○珠於警詢中之陳述（證述前揭電腦伴唱機為被告擺放經營）、告訴代理人連○輝於警詢及偵訊中指訴（證述前開六首音樂著作告訴人享有著作財產權，及未經同意、授權被告公開演出該等音樂著作）、現場蒐證相片、扣案之電腦伴唱機、投幣箱、點唱簿等件作為主要論據。被告馬○鑫於原審審理中雖未到庭，然於警詢中則堅決否認有何違反著作權法之犯行，辯稱：上開電腦伴唱機雖係伊擺放經營，惟伊不知道裡面之歌曲未獲公開演出之授權，該等歌曲係伊買伴唱機時即存在等語。

三、經查：

㈠程序方面⒈本案被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，亦未提出任何書狀為答辯，或就本案所附證據之證據能力及證據力為任何陳述，爰就其於偵查、原審程序中所為陳述及答辯內容，併同卷內證據資料而為審酌，合先敘明。

⒉按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。本案證人即上開檳榔攤員工陳○慶、證人即上開檳榔攤負責人何孫○珠於警詢中之陳述（證述前揭電腦伴唱機為被告擺放經營）及告訴代理人連○輝於警詢及偵訊中指訴（證述前開六首音樂著作告訴人享有著作財產權，及未同意、授權被告公開演出該等音樂著作），雖均屬被告以外之人於審判外之陳述而屬於傳聞證據，然被告於本院審理中既均未到庭就其證據能力聲明異議，是上開文書證據，均有證據能力。

⒊至其餘公訴人所引用之卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且被告於本院審理時均未到庭爭執上開公訴人所提出卷證之證據能力，而上開卷證亦無刑事訴訟法第一百五十九條之四之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，從而，依刑事訴訟法第一百五十九條至一百五十九條之五之規定，本件認定事實所引用之上開卷證資料，均有證據能力。

㈡實體方面⒈按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項定有明文。次按，認定犯罪事實須憑證據，為刑事訴訟法所明定，故被告犯罪嫌疑，經審理事實之法院，已盡其調查職責，仍不能發現確實之證據足資證明時，自應依法為無罪判決。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定，此有最高法院七十六年台上字第四九八六號判例意旨足資參照。且事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院二十年度上字第八九三號、四十年度台上字第八六號判例意旨參照）。至告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院五十二年度台上字第一三○○號判例意旨參照）。

⒉復按著作人除著作權法另有規定外，專有公開演出其語文、音樂或戲劇、舞蹈著作之權利，著作權法第二十六條定有明文。而所謂「公開演出」，依同法第三條第一項第九款規定，係指「以演技、舞蹈、歌唱、彈奏樂器或其他方法向現場之公眾傳達著作內容。以擴音器或其他器材，將原播送之聲音或影像向公眾傳達者，亦屬之」，因此，構成對音樂著作財產權人所享有公開演出權之侵害者，必須行為人有以前揭方法在現場向公眾傳達音樂著作之事實者，始足當之。又著作權法第九十二條規定，以公開演出方式侵害著作權罪之成立，以行為人具有故意為其構成要件。而所謂故意係指行為人主觀上必須對於客觀不法構成要件所描述之行為主體、行為客體、行為、行為時之特別情狀、行為結果等，均有所認識，始可謂具備認知要素；並須進而具有實現不法構成要件之全部客觀行為情狀之決意，始具故意之決意要素，行為人必須兼具上開認知要素及決意要素，始可認為具有犯罪之故意，自屬當然；且著作權法第92條之擅自以「公開演出」方法侵害他人著作財產權罪，苟行為人並未以「公開演出」方法向現場公眾傳達著作內容，即與擅自以「公開演出」方法侵害他人著作權罪之構成要件有間，自不能以該項罪責與行為人相繩。

⒊本案爭點，最重要者，乃被告擺放扣案電腦伴唱機經營之過程中，是否曾經他人非法予以公開演出，而有以公開演出方法侵害告訴人之著作財產權？茲析述如下：

⑴本案「卸妝」、「帶阮行入夢」、「我不是一個歹囝仔」、「愛情欲叼尋」、「羅曼蒂克的探戈」及「莎喲娜拉恰恰」等六首音樂著作，告訴人均享有著作財產權，且未曾同意、授權被告公開演出之事實，業經告訴代理人連○輝於警詢中指訴明確（見偵一卷第七至九頁），並有詞曲授權代理合約書（見偵一卷第二十至二三頁）、唱片詞曲內頁（見偵一卷第二四至二八頁）、網路歌詞銀行查詢結果（見偵二卷第十二頁）在卷可稽，並為被告於警詢中所不否認，固堪認定。又扣案之電腦伴唱機，均係被告擺放在上開檳榔攤內，供不特定顧客消費點唱，而該等電腦伴唱機內，有前開六首音樂著作之事實，業據被告於警詢中自承在卷，核與證人陳○慶及何孫○珠於警詢中所述情節相符（見偵一卷第十至十五頁），並有現場蒐證相片附卷可稽（見偵一卷第二九至三一頁、第三九至四二頁），亦足認定。

⑵然上開六首音樂著作，是否曾經他人非法以著作權法第三條第一項第九款規定之公開演出方式，向現場之公眾傳達其著作內容，依偵一卷第二九至三一頁及第三九至四二頁之蒐證相片所示，上開六首音樂著作，雖均有經點播之情形，惟關於偵一卷第二九至三一頁所附蒐證相片部分，乃係告訴人指派查證人員，基於蒐證之目的，而在上開檳榔攤投幣點播該等音樂著作，是其點播已事先取得告訴人之同意、授權，自無侵害告訴人之著作財產權可言；另關於偵一卷第三九至四二頁所附蒐證相片部分，則係員警為偵查本案，基於搜證目的而點播該等歌曲，要屬合法之蒐集證據行為，自亦非擅自侵害他人著作財產權。又況，依卷內所存之其他事證，均未能證明被告擺放扣案電腦伴唱機經營後，曾有何顧客為公開演出上開六首音樂著作之行為，且衡諸常情，一般電腦伴唱機內，收錄之歌曲動輒數千甚而上萬首（此由上開蒐證相片中，扣案點歌簿所示之歌曲編號，均為五位數一情，亦足為佐證），而告訴人所享有著作財產權之上開歌曲，僅係其中數首，所占比例甚低，經點播演出之機率自亦甚微，要難遽認前揭六首音樂著作，於被告擺放扣案電腦伴唱機經營之過程中，曾經他人非法予以公開演出，而謂被告有以公開演出方法侵害告訴人之著作財產權。

⒋綜上所述，被告主觀上既無侵害他人著作財產權之犯意，客觀上亦查無有以公開演出方式侵害上開六首歌曲著作財產權之行為，且本案查無其他積極證據，足資證明被告有違反著作權法之犯行，自屬不能證明被告犯罪。

四、原審諭知被告無罪之判決，經核尚無違誤。公訴人上訴意旨略以：原審判決被告馬○鑫無罪，固非無見。惟被告之前曾因從事音響及電腦伴唱機台之買賣、出租及維修為業而違反著作權被查獲，是其主觀上對該機台有無違反著作權之認知亦應比一般人為高，況以伴唱機供顧客點唱為業者，與一般將伴唱機作為家用之狀況亦無法等量齊觀，被告應可預見歌曲是否有違反著作權之情形；況據臺灣高等法院九十六年度上易字第二九五五號判決、臺灣高等法院高雄分院九十六年度上易八九一號、九十七年度上訴三八一號判決內容觀之，原審認識用法尚有違誤云云。惟查，被告主觀上既無侵害他人著作財產權之犯意，客觀上亦查無有以公開演出方式侵害前開六首歌曲著作財產權之行為，已如前述，扣案系爭電腦伴唱機內雖有上揭六首歌曲，惟縱認被告有預見歌曲經人點唱之可能性，然因本案除告訴人及警員之蒐證行為外，未見其他第三人點播上揭六首歌曲而使被告構成著作權法第九十二條規定之公開演出事實，本罪復不處罰預備犯，自不能以被告在其所經營「俊○檳榔附設卡拉OK」，供前往消費之不特定客人點播點唱機內之歌曲，即推定被告確有以公開演出之方式侵害告訴人羅○國著作財產權之事實，公訴人猶執上開理由指稱被告有違反著作權法之罪嫌云云，指摘原判決不當，核無理由，應予駁回。本案被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕為判決如主文。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十一條、第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官黃朝貴到庭執行職務。

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