智慧財產法院刑事判決

案由

97 年度刑智上易字第 1 號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署上列上訴人因被告毛○騏、江○郎、藍○惠、江○儒違反著作權法案件，不服臺灣臺中地方法院97年度易字第292 號，中華民國97年5 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第28573 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、有罪部分：

一、證據能力之說明：

㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。刑事訴訟法新制採改良式當事人進行主義，為保障被告防禦權及維護直接審理與言詞審理原則而酌採英美法之傳聞法則，復於第159 條之1 至第159 條之5 增設例外規定，以應實務需要，俾符實體真實發現之訴訟目的。另被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159條之4 規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦有明文。蓋傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。經查，本案下列使用之非供述證據，及證人孫○苓於偵查中未經具結之陳述，性質上屬傳聞證據，惟經被告毛○騏、江○郎及藍○惠於原審97年2 月19日準備程序時（見該日準備程序筆錄第4 頁），及原審97年5 月6 日審理程序時（見該日審理程序筆錄第3 至第6 頁），同意作為證據，又本院審酌上開言詞陳述或書面陳述作成時之情況，查無其他不法之情狀，足認得為本案之證據，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，有證據能力，合先敘明。

㈡按證人恐因陳述致自己或與其有刑事訴訟法第180 條第1 項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言，同法第181 條定有明文。證人此項拒絕證言權（選擇權），與被告之緘默權，同屬其不自證己罪之特權。92年2 月6 日修正公布前之刑事訴訟法第186 條第3 款規定：「證人有第181 條情形而不拒絕證言者，不得令其具結。」，修正後第186 條第2 項，增訂法院或檢察官於「證人有第181 條之情形者，應告以得拒絕證言」之義務。凡此，均在免除證人因陳述而自入於罪，或因陳述不實而受偽證之處罰，或不陳述而受罰鍰處罰，而陷於抉擇之三難困境。此項拒絕證言告知之規定，雖為保護證人而設，非當事人所能主張，惟如法院或檢察官未踐行此項告知義務，而告以刑事訴訟法第187 條第1 項「具結之義務及偽證之處罰」，並依同法第186 條、第189 條規定「命朗讀結文後為具結」，無異強令證人必須據實陳述，剝奪其拒絕證言權，所踐行之訴訟程序自有瑕疵。其因此所取得之證人供述證據，是否具有證據能力，應分別情形以觀：⑴、其於被告本人之案件，應認屬因違背法定程序所取得之證據，適用刑事訴訟法第158 條之4 所定均衡原則為審酌、判斷其有無證據能力，而非謂純屬證據證明力之問題；⑵、至若該證人因此成為「被告」追訴之對象，則其先前居於證人身分所為不利於己之陳述，基於不自證己罪原則及法定正當程序理論，應認對該證人（被告）不得作為證據，此有最高法院96年度臺上字第1043號、97年度臺上字第997 號判決意旨可資參照。本案證人證人林○翰、董○榛於偵查中到庭作證，雖經檢察官命其具結證言，有證人結文2 紙附卷可憑，但因其2 人涉有違反著作權法罪嫌，檢察官原應依刑事訴訟法第186 條第2 項之規定，告知證人林○翰、董○榛得拒絕證言，但檢察官漏未告知，此有偵查期日之訊問筆錄2 紙存卷可稽，是依上開最高法院判決意旨，證人林○翰、董○榛之上開證言，係屬因違背法定程序所取得之證據，應適用刑事訴訟法第158 條之4 所定均衡原則為審酌、判斷其有無證據能力。而刑事訴訟法第158 條之4 規定「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」至於如何「審酌人權保障及公共利益之均衡維護」，在該條之立法理由中，須斟酌下列七點：違背法定程序之情節、違背法定程序時之主觀意圖、侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重、犯罪所生之危險或實害、禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果、偵審人員如依法定程序有無發現該證據之必然性、證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等（另最高法院93年臺上字第664 號判例意旨亦可參照）。本院審酌上開情節應係偵查檢察官對法律規定認知不足而疏未告知所致，此從卷內全部有受刑事追訴或處罰之虞的證人，均未告知其有拒絕證言權可得而知，是其並非惡意違反，且證人林○翰、董○榛有經具結，就證人證言之整體法定程序觀之，違背法定程序之情節非屬嚴重，且被告等人於原審審理時坦認此部分之客觀事實，對被告等人而言並無權益受侵害，亦無防禦上之不利益。而本案公訴檢察官原主張證人林○翰、董○榛於偵查中之證言有證據能力，但因偵查中漏未告知拒絕證言權，以致原審必須再傳喚證人林○翰、董○榛到庭作證，是偵查檢察官當能記取此項經驗，日後對有拒絕證言權之證人告知得拒絕證言，是亦無禁止使用證據始有預防將來違法取得證據之效果。本院綜合上情，認證人林○翰、董○榛於偵查中之證言經具結，且經被告毛○騏、江○郎、藍○惠3 人表示無意見，並無其他顯有不可信之情形存在，故認證人林○翰、董○榛於偵查中之證言，雖未經檢察官告知得拒絕證言，仍有證據能力。

二、訊據被告毛○騏、江○郎、藍○惠均矢口否認涉有上揭犯罪事實之犯行，被告毛○騏辯稱：原判決認「Ｆ１８」各分店均為毛○騏所開設，因此運送燒錄或壓製之盜版日劇至「Ｆ１８」分店，其所有權均未脫離毛○騏，尚不能構成著作權法第91條之1 第3 項、第2 項之「散布」，而運送盜版光碟至「Ｆ１８」之各分店以供補貨，亦與同條項陳列或持有之定義不符。被告江○郎倉管或運送燒錄或壓製之盜版日劇至「Ｆ１８」分店，若未達到提供公眾交易或流通，尚不能構成著作權法第91條之1 第3 項、第2 項之「散布」，被告江○郎部分之犯罪事實，實與著作權法第91條之1第3 項、第2項規定之3 種型態均不該當。被告藍○惠部分則因扣案之證物盜版光碟等並非本案被告等「所有或持有」，均屬毛○義持有或陳列，原審僅以扣案尚未現實散布之光碟，判決被告構成著作權法第91條之1 第3 項、第2 項之明知係侵害著作財產權之光碟而散布罪，顯非適法等等。

三、經查，㈠被告毛○騏部分：

⒈證人即共犯林○宇於97年3 月18日在原審審理時具結證述：其當時在臺中市南區區公所擔任替代役，因家中經濟狀況不好，自96年3 、4 月起就開始在「Ｆ１８」復興店工作，一直做到96年10月4 日遭警方搜索為止，其在區公所下班時間為晚間5 點半，通常在晚間6 點多到復興店，工作到晚間10點多關門，96年10月4 日警方搜索復興店當天，其有在場顧店，警方在當天扣案帶回之光碟，應該是店內販賣的光碟，但其對光碟目錄不甚清楚，其在偵查中作證稱燒片及壓片，是總店毛騏送來的，所謂總店是指民族店，而毛騏即是毛○騏，毛○騏應有送燒片或壓片到復興店，因為其進店內去補貨拿冰淇淋時，會看到被告毛○騏送來箱子裡面之東西，內有日劇等燒錄片，毛○義應該也有送，不過很少等語。證人林○宇於同日原審審理更證稱：開庭前於法庭外，共犯毛○義曾對其表示，關於毛○騏送片之事情，要以送冰淇淋為主，沒有送燒片、壓片等語。由證人林○宇之前揭證詞可知，被告毛○騏確實有運送燒錄或壓製之盜版日劇至「Ｆ１８」復興店之事實，被告毛○騏之兄毛○義，甚至為了替被告毛○騏卸責，利用其之前與證人林○宇之僱佣關係，希冀證人林○宇為有利於被告毛○騏之證述，更足以顯示被告毛○騏確實涉有上開犯行。

⒉又證人即共犯林○翰於96年10月30日偵訊中亦具結證稱：「（問：燒錄的部分？）公司內部的人在燒，燒好後毛騏（毛○騏）會送來，另外有一個不知道是誰，一般我只會遇到毛騏。」、「（問：民族店是否燒錄到9 月？）是，我96年3月份在福星店當店長一直到8 月，毛騏會送片來給我，如一公升眼淚。」等語；證人即共犯孫○苓於同日偵訊中亦具結證稱：「（問：你知道你們賣壓片及燒錄片？）我知道。」、「（問：是否認識毛騏？）認識毛騏（即毛○騏），他都會送冰淇淋來，也會送我們的ＤＶＤ燒錄片去福星店，他開紅色廂型車，他很瘦，比毛○義還瘦，和毛○義差不多高，喜歡穿短褲及布鞋。」等語；證人即共犯董○榛於同日偵訊中亦具結證稱：「（問：店內有壓片及燒錄？）是，都是毛○義負責叫貨，我只負責進、出貨及收銀。」、「（問：壓片何來？）老闆負責，單子是手開單，上面沒有寫是那一家寄來的，單子都拿給老闆去結帳。」、「（問：燒錄片何來？）不清楚，我只負責進貨，老闆會叫別人送來，不知道叫誰送來，（後改稱）毛騏送來。」等語。由證人林○翰、孫○苓、董○榛等三人於偵查中之證詞，可知被告毛○騏確實有運送燒錄之日劇至「Ｆ１８」各分店之情節。證人林○翰、孫○苓、董○榛等於97年4 月15日在原審審理時雖翻異前詞，改證稱：民族店違反著作權法的日劇光碟片是由老闆毛○義送過來的，毛○騏僅有運送冰淇淋、Ｒ片部分之燒錄光碟，檢察官僅是問紅色貨車是誰開的，檢察官應是誤會其等證言等語。惟該三人於偵訊中之證述，核與證人林○宇於原審審理中之證述相符，且觀之該三人於偵訊中前後證述之內容，檢察官均是針對燒錄片問題加以訊問，應不至使證人林○翰、孫○苓、董○榛等三人於證述時產生誤會，或者檢察官誤會其證述內容之可能，又共犯毛○義為了替其弟毛○騏卸責，曾有要證人林○宇為不實證述之行為，難以排除證人林○翰、孫○苓、董○榛於原審審理時之證述乃有受共犯毛○義之影響而為不實證述之可能。因此，證人林○翰、孫○苓、董○榛等三人於原審之證述內容應不足採信。

㈡被告江○郎部分：被告江○郎於96年11月28日警詢時供稱：其自96年4 月5 日開始在「Ｆ１８」任職，月薪2 萬5 千元，任職期間約個月，其上班地點為繼光街與民族路口「Ｆ１８」之2 樓（即「Ｆ１８」民族店），其知道「Ｆ１８」有販賣大陸劇、日劇、Ｒ片光碟，販賣之光碟由老闆毛○義進貨，進貨後其將光碟片分類，看各分店缺什麼片，再將他們缺的片撿好，有時由其載過去，或是由他們來載等語，其復於96年11月28日偵訊中供稱：其在「Ｆ１８」擔任倉管工作，地點在「Ｆ１８」民族店1 、2 樓，有大陸劇、日劇、Ｒ片等語。此外在「Ｆ１８」民族店1 、2 樓扣得燒錄、壓片之盜版日劇總計多達7 千餘片，此有如附表一所示盜版光碟在案及照片11張等可資佐證。被告江○郎否認其自96年4 月5日起在「Ｆ－18」民族店負責倉管工作，將毛○義進貨、燒錄之盜版光碟予以分類，並將各分店所缺之盜版光碟準備妥當，有時江○郎亦會幫忙運送盜版光碟至各分店以供補貨之事實，為事後卸責之詞，不足採信。

㈢被告藍○惠犯行部分：

⒈被告藍○惠在「Ｆ１８」復興店擔任收銀工作，負責販賣等情，業經其於96年11月28日警詢時及同日偵訊中供認甚詳。其於警詢時供稱：其自96年7月初開始任職於「Ｆ１８」復興店，任職期間約3個月，月薪1萬8千元，擔任收銀員工作，販賣光碟包括大陸劇、日劇、動畫，毛○義很少來復興店，約1個月來1次等語，及其於偵訊時證稱：其為復興店收銀員，客人來買大陸劇、日劇、動畫、卡通、韓劇之類，日劇有2 、3種價格，例如「一公升眼淚」有190 元、220 元，因為是不同廠商出的所以價格不同，沒有貨其就打電話和民族店聯絡，其去的時候沒有別人和其同時段上班，本來有1 個，後來沒有做了，毛○義才叫其去，晚上僅有1 個工讀生林○宇等語。足認被告藍○惠在「Ｆ１８」復興店確實有販賣盜版之日劇等情。

⒉而證人即共犯林○宇於97年3 月18日在原審審理時證述：其在復興店有藍○惠見過面，她要下班，其準備要開始賣冰淇淋，會和藍○惠打招呼，其不清楚藍○惠負責什麼工作，其去上班時，沒有看到她的次數很少，可能是她休假，大部分都看到她等語，其於同日原審審理更證稱：開庭前於法庭外，共犯毛○義曾對其表示，如果問到藍○惠部分，要其說藍○惠是以進出貨物為主等語。由證人林○宇之前揭證詞可知，被告藍○惠確實有在「Ｆ１８」復興店長期工作，且共犯毛○義為了替被告即其弟媳藍○惠卸責，利用其之前與證人林○宇之僱佣關係，希冀證人林○宇為有利於被告藍○惠之證述，更足徵被告藍○惠非僅是單純負責進退貨。

3、此外，證人即共犯毛○義於原審97年3 月18日審理時具結證稱：燒片與壓片在販賣時都會貼標籤，壓片比較貴，燒片約3套賣4 百元，燒片及壓片是由顧店的店員在賣，藍○惠負責輸入電腦，之前有一位在職的施先生負責顧店，而施先生離職後，就由其去顧店，若有客人來，藍○惠還是會賣，因為按照後面的條碼就可以輸入價格等語，證人毛○義其後雖變更證詞為：其剛才所說不見得是指賣燒錄片，其意思是說若她一個人在，有客人買東西，她當然要賣，如果客人要買燒錄片，其就不清楚了等語。觀之證人毛○義之證詞可知，只要身為顧店店員，就有販賣燒錄、壓片之盜版光碟之可能，蓋盜版光碟之出售方式並不難，只要輸入盜版光碟後面條碼即可，是以衡情若僅被告藍○惠1 人在復興店時，盜版之光碟自是由其賣出。又證人毛○義固然證稱原本負責顧復興店之施先生離開後，就由其去顧店，惟其此部分證詞與被告藍○惠於前揭警詢時及偵訊中供稱毛○義約一個月來復興店一次，且無人和其同時段上班顯有差異。復審酌被告藍○惠為證人毛○義之弟媳，且證人毛○義曾有希冀證人林○宇為不實證言之情，足認證人毛○義證稱在原先顧店之施先生離開復興店後由其自己顧店，應是為迴護被告藍○惠，不足採信。被告藍○惠在施先生離開復興店後，即由其擔任復興店之收銀員，負責販賣盜版光碟之事實，可以認定。

㈣此外，本案分別於「Ｆ１８」民族店及復興店扣得如附表1、2 所示之燒錄、壓製之盜版光碟，並有扣押物品清單二紙、扣押物品目錄表二紙、現場查獲照片19張附卷可憑( 關於扣押物品之光碟清冊數量更正之數量詳如後述) ，足認「Ｆ１８」民族店及復興店二間店確實有販賣盜版光碟之行為，且扣案之光碟包裝較為粗糙，價格亦較一般正版市售光碟便宜許多，被告毛○騏、江○郎及藍○惠當無不知該批光碟為盜版之可能。被告於本院審理時辯稱其不曉得店方販賣的是違反著作權法一節，非為可採。被告毛○騏、江○郎及藍○惠之犯行均堪認定。本件毛○義、林○宇、林○翰業經原審於97年3 月18日及同年4 月15日分別傳訊到庭作證，並行交互詰問，證述待證事實明確，業如前述，原告再行聲請傳訊上開3 人以證明是否有散布扣案光碟一節，自無傳訊之必要，應予敘明。

四、被告雖又辯稱原判決認定「Ｆ１８」各分店均為毛○麒所開設，因此運送燒錄或壓製之盜版日劇至「Ｆ１８」分店，其所有權均未脫離毛○騏，尚不能構成著作權法第91條之1 第3 項、第2 項之「散布」，而運送盜版光碟至「Ｆ１８」之各分店以供補貨，亦與同條項陳列或持有之定義不符。被告江○郎倉管或運送燒錄或壓製之盜版日劇至「Ｆ１８」分店，若未達到提供公眾交易或流通，尚不能構成著作權法第91條之1 第3 項、第2 項之「散布」，被告江○郎部分之犯罪事實，與著作權法第91條之1 第3 項、第2 項規定之3 種型態均不該當。被告藍○惠部分則因扣案之證物盜版光碟等並非本案被告等「所有或持有」，均屬毛○義持有或陳列，原審僅以扣案尚未現實散布之光碟，判決被告構成著作權法第91條之1 第3 項、第2 項之明知係侵害著作財產權之光碟而散布罪，顯非適法等等。惟按，共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均行參與實施犯罪構成要件之行為要件；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任。有司法院釋字第109 號解釋可資參照。經查，依前所述，被告毛○騏確實有運送燒錄或壓製之盜版日劇至「Ｆ１８」復興店；被告江○郎則自96年4 月5 日起在「Ｆ－18」民族店負責倉管工作，將毛○義進貨、燒錄之盜版光碟予以分類，並將各分店所缺之盜版光碟準備妥當，有時江○郎亦會幫忙運送盜版光碟至各分店以供補貨；被告藍○惠在施先生離開復興店後，即由其擔任復興店之收銀員，負責販賣盜版光碟之事實，均堪認定。則上開被告毛○騏、江○郎、藍○惠基於共同散布盜版光碟犯罪之意思，分別負責運送、倉管、販賣等散布盜版光碟構成要件行為之一部，互相利用他人行為，以達犯罪之目的，自應負共同正犯之責。被告毛○騏辯稱其縱有送貨之行為，係屬構成要件以外之行為，且係為他人利益，僅為幫助犯云云，非有可採。又證人即共犯毛○義於原審97年3 月18日審理時具結證稱：燒片與壓片在販賣時都會貼標籤，壓片比較貴，燒片約3 套賣4 百元，燒片及壓片是由顧店的店員在賣。以及前揭被告藍○惠在施先生離開復興店後，即由其擔任復興店之收銀員，負責販賣盜版光碟之事實，均可認定盜版光碟已有被賣出而散布。被告等辯稱運送燒錄或壓製之盜版日劇至「Ｆ１８」分店，其所有權均未脫離毛○騏，被告江○郎倉管或運送燒錄或壓製之盜版日劇至「Ｆ１８」分店，未達到提供公眾交易或流通，尚不能構成著作權法第91條之1 第3 項之「散布」，被告藍○惠部分因扣案之證物盜版光碟等並非本案被告等「所有或持有」，均屬毛○義持有或陳列，原審僅以扣案尚未現實散布之光碟，判決被告構成著作權法之明知係侵害著作財產權之光碟而散布罪，顯非適法一節，亦非可採。

五、核被告毛○騏、江○郎及藍○惠所為，均係犯著作權法第91條之1 第3 項之明知係侵害著作財產權之光碟而散布罪。被告毛○騏、江○郎及藍○惠與共犯毛○義、林○宇、董○榛、孫○苓、林○翰有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告等公開陳列侵害著作財產權之光碟重製物並以販售予不特定人之方式散布，其意圖散布而公開陳列、持有明知係侵害著作財產權之光碟之低度行為，應為散布之高度行為所吸收，不另論罪。按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院96年度臺上字第172 號、95年度臺上字第1079號、95年度臺上字第4686號判決參照）。亦即立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，故將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，因刑法評價上為構成要件之行為單數，應僅成立一罪。本案被告毛○騏、江○郎及藍○惠分別96年3月初、96年4 月5 日、96年7 月初起，於上開地點反覆持續為運送、倉管及運送、販賣光碟之行為，直至96年10月4 日(原判決誤載為月) 遭警方查獲止，因其3 人係經營、從事業務之行為，具營業性、職業性，顯見應係基於單一包括犯意為之，依社會通念，於客觀上堪認為符合一個反覆、延續性之行為觀念，於刑法評價上，即應僅成立一罪，而屬前揭判決意旨所謂「集合犯」之適例，在評價上應依集合犯概念，僅論以一罪。

六、被告另辯稱本件經共同被告供出光碟來源，係來自曹○宗，曹○宗因此遭警破獲，且曹○宗業經起訴，依著作權法第91條之1 第4 項規定，得減輕其刑，原審未予審酌，判決有違背法令之處部分。經查，本案被告毛○騏、江○郎、藍○惠於警詢及偵查中，均未供出盜版光碟來源。至於同案共犯毛○義於96年10月5 日警詢筆錄雖供陳在臺中市○區○○路○段○○號之「Ｆ－１８」光碟量販店所查獲光碟係向曹○宗、小林等2 位進貨等等，係屬共犯毛○義該供述是否符合著作權法第94條第4 項規定而得減輕其刑問題，與未為相同供述之本件被告毛○騏、江○郎、藍○惠無關。被告以共同被告有供述光碟來源一節，即主張其餘共犯亦得依著作權法第91條之1 第4 項規定減輕其刑，顯有誤解，自非可採。

七、原審以被告所犯事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，原審附表一記載扣案之盜版光碟重製物7021片（詳如原審卷第55至102 頁所附之「Ｆ－１８」民族店之查獲盜版光碟名冊）。附表二：扣案之盜版光碟重製物6921片（詳如警卷保二〔一〕警創字第０９６０００７０６９號內「Ｆ－１８」復興店之盜版光碟名冊）。但原審卷第55頁至102 頁所附之「Ｆ－１８」民族店之查獲盜版光碟名冊經本院依該清冊核算數量應為7135片( 詳如附表一) ，另警卷保二〔一〕警創字第０９６０００７０６９號內「Ｆ－１８」復興店之盜版光碟名冊，經依該清冊核算數量應為3563片( 詳如附表二) ，原審附表一、二記載之盜版光碟數量顯有違誤。又按某種犯罪行為，因有加重原因而另成立他項罪名，其基本之犯罪，自不再論處。著作權法所定侵害著作權之方法多樣化，因而分出多種行為類型，賦予輕重不等之犯罪罪名。著作權法第91條之1 第3 項之罪，乃同條第2 項之罪的加重規定，其罪刑均屬獨立，此與借刑立法之例（如刑法第320 條第2項、第339 條第2 項），雖亦有獨立之罪名，但其條文本身並無刑罰之規定，是於裁判時，仍須併引其罰出刑由之法條依據者，尚屬有別（最高法院97年度臺上字第1509號判決意旨參照）。查被告犯明知係侵害著作財產權之光碟而散布罪，依上說明，僅成立同法第91條之1 第3 項之罪，無再論以同條第2項 之罪之餘地。原審判決於理由欄認其成立同法第91條之1第3項、第2 項之罪，復於據上論結一欄併為記載，亦有未洽。另本件論罰科刑法條並未適用刑法分則，尚無刑法施行法第1 條之1 第1 項所定94年1 月7 日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新台幣，或94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有關罰金，自94年1 月7 日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍之問題。原判決於據上論斷欄贅引刑法施行法第1 條之1 第1項、第2 項前段，亦非妥適。因此，被告上訴意旨所指，雖無理由。惟原判決既有上開可議之處，自應由本院就原審判決予以撤銷改判。

八、按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告無前科，素行端正，子女眾多，或情節輕微，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由，有最高法院28年上字第1064號、51年台上字第899 號判例可資參照。被告江○郎、藍○惠以其僅為員工，任職時間不長，月薪不高，主張有刑法第59條得減輕其刑之適用部分，依前說明係屬情節是否輕微，於法定刑科刑應審酌之事由，尚不該當於刑法第59條減輕其刑規定。又被告毛○騏前因妨害風化案件，經臺灣臺中地方法院95年中簡字第314 號刑事判決判處有期徒刑3 月，如易科罰金以銀行300 元折算1 日，於95年3 月6 日確定，嗣於95年3 月30日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，被告毛○騏於有期徒刑執行完畢後五年內，故意再犯有期徒刑以上之罪，應論以累犯。爰審酌被告毛○騏、江○郎及藍○惠等3 人於本案事證明確下，仍否認犯行，態度顯然不佳，且扣案之盜版日劇光碟數量甚多，侵害著作財產權情形嚴重，破壞我國致力保護智慧財產權之國際聲譽，惟念其3 人僅為店內之受僱人員，惡性較為輕徵，迫於生活所需而為本案犯行並考量被告從事上開犯行之時間、分擔之犯罪行為、涉案之程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告江○郎、藍○惠部分諭知易科罰金之折算標準。又扣案如附表1 、2 所示之光碟，依著作權法第98條但書規定，其得沒收之物，不以屬於犯人者為限，均沒收之。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨略以：被告江○儒明知「美女與野獸」等如附表1、2所示之影音光碟為均係日本商之視聽著作，非經享有著作權人之同意或授權，不得擅自重製、散布或意圖散布而持有。詎被告江○儒竟基於侵害著作財產權之散布意圖之犯意聯絡，受僱於另案被告毛○義，於「Ｆ－１８」復興店擔任店員，販賣由另案被告毛○義向另案被告曹○宗購買未經享有著作權財產之人之同意或授權，侵害著作權人之著作財產權，擅自重製之日本商視聽著作，或以每部150 元之價格，販賣以向另案被告曹○宗購買之壓片作為母版，再以其所有燒錄機燒錄之燒錄片，販售予不特定之消費者。嗣於96年10月4 日晚間8 時許，在上開店內，陳列而販賣仿冒前揭盜版日劇光碟，為警查獲，並扣得「美女與野獸」等如附表所示之盜版日劇光碟。因認被告江○儒係犯著作權法第91條之1 第3 項、第2 項之明知係侵害著作財產權之光碟而散布之罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。次按所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎，最高法院29年上字第3105號、40年臺上字第86號判例著有明文。再按事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由，最高法院亦著有30年上字第482 號判例可資參照。又按認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，復無其他調查途徑可尋，法院即應為無罪之判決，有最高法院76年臺上字第4986號判例可資參照。

三、公訴人認被告江○儒涉有上開違反著作權法罪嫌，係以被告江○儒及共同被告毛○騏、江○郎及藍○惠之供述，證人即共犯毛○義、林○翰、孫○苓、董○榛之證述，扣案之盜版光碟等為其主要依據。訊據被告江○儒堅決否認有上開公訴人所指犯行，辯稱：其是替代毛○騏看逢甲及福興路口的冰店，運貨是其騎摩托車載冰到逢甲及福星路口的店去，只是看顧冰店而已等語。經查，證人林○翰於原審審理時證稱：其認識阿儒（即被告江○儒），他是在逢甲大學門口交叉路口賣冰淇淋，之所以會知道阿儒在逢甲賣冰淇淋是因為他會從其工作之福星店搬冰箱至逢甲賣冰等語；又證人毛○義於原院審理時具結證稱：被告江○儒是於民族店整理東西，包括冰淇淋、光碟、還有送貨，被告江○儒是臨時缺人時才找他等語，證人毛○義固證稱被告江○儒有整理光碟之情，惟「Ｆ－１８」店除盜版之日劇外，尚有其他合法之光碟，是難僅憑證人毛○義之證言就認定被告江○儒所整理之光碟即為盜版光碟；另共同被告毛○騏、江○郎及藍○惠之供述與共犯孫○苓、董○榛之證述之內容，經查均與被告江○儒毫無關連。又因另案被告毛○義經營之「Ｆ─１８」店除銷售光碟外，另有經營冰淇淋等冰品販售業務，亦難僅以本案有扣得之盜版光碟，即據為認定被告江○儒涉有散布盜版光碟之行為。綜上所述，公訴人所提證據，均無法證明被告江○儒涉有公訴人所指犯行，依舉證分配之法則，對於被告江○儒之成罪事項，應由檢察官負舉證義務，檢察官無法舉證使本院產生無合理懷疑之確信心證，縱被告江○儒所辯不足採信，亦不得因此反面推論被告之罪行成立，致違刑事舉證分配之法則，本案檢察官既不能舉證證明被告江○儒有上開犯行，而使法院有無庸置疑之確信心證，則本案依罪疑唯有利於被告江○儒原則，即應對被告江○儒為有利之認定。此外，復查無其他積極證據，足以證明被告江○儒涉有公訴人所指違反著作權法之犯行，原審據此以不能證明被告江○儒犯罪，揆諸上揭刑事訴訟法規定及判例意旨，依法諭知被告江○儒被訴部分為無罪之判決，於法並無不合。

四、公訴人上訴意旨略以：警方於96年10月4日晚間8時許，在臺中市○○路○號系爭「F18民族店」l、2樓內，查獲燒錄、壓片之盜版光碟重製物共7021片。而該「F18民族店」2樓即為共犯毛○義擺放盜版光碟之倉庫，此為共同正犯江○郎自承於該處擔任倉管職務無訛，亦與證人孫○苓證稱: 「二樓的辦公室外，有倉庫，是放日劇的，我的辦公室是在二樓裡面，我每天工作會經過二樓倉庫，那是開放空間」等語相符。是扣案光碟數量龐大，而光碟之包裝較粗糙，價格較一般正版市售光碟便宜許多，於該店內任職之員工，對於該光碟應屬盜版一事，實難諉為不知。是被告江○儒究竟有無曾於該處「F18 民族店」任職? 工作內容如何? 則應為被告江○儒有無共犯本案犯行之關鍵。證人毛○義於96年ll月28日檢察官偵訊時，以證人身分具結證稱「( 問: 江○郎、江○儒所謂倉管在哪裡?)在F18 民族店，○○路○號，大部分都在民族店。…」、「( 問: 倉管業務?)如福星店欠貨，傳真回來，我收到我整理、撿貨，依照傳真準備貨物，江○郎送，江○儒沒有送，他沒有汽車駕照，如果我不在就他們二人準備貨」等語( 詳96年度偵字第28573 號卷第16、17頁) ，清楚證述被告江○儒在該處，即與共同正犯江○郎擔任相同倉管職務，工作內容亦大致雷同，然原審於判決中，對此部分之證詞既未論述，亦未交代不採信此證詞之原因，有判決不備理由之嫌。原審逕以證人毛○義於原審審理時之證述，而認定「F-18店除盜版之日劇外，尚有其他合法之光碟，是難僅憑證人毛○義之證言就認定被告江○儒所整理之光碟即為盜版光碟」，似嫌率斷。再原審於判決共同被告毛○騏有罪之理由中，提及「證人即共犯林○宇於97年3 月18日在本院審理時具結證述: 其當時在臺中市南區區公所擔任替代役，因家中經濟狀況不好，自96年3 、4 月起就開始在「F 1 8」復興店工作，一直做到96年10月4 日遭警方搜索為止，其在區公所下班時間為晚間5 點半，通常在晚間六點多到復興店，工作到晚間10點多關門，96年10月4 日警方搜索復興店當天，其有在場顧店，警方在當天扣案帶回之光碟，應該是店內販賣的光碟，但其對光碟目錄不甚清楚，其在偵查中作證稱燒片及壓片，是總店毛騏送來的，所謂總店是指民族店，而毛騏即是毛○騏，毛○騏應有送燒片或壓片到復興店，因為其進店內去補貨拿冰淇淋時，會看到被告毛○騏送來箱子裡面之東西，內有日劇等燒錄片，毛○義應該也有送，不過很少等語，證人林○宇於本院審理更證稱: 開庭前於法庭外，共犯毛○義曾對其表示，關於毛○騏送片之事情，要以送冰淇淋為主，沒有送燒片、壓片等語。由證人林○宇之前揭證詞可知，被告毛○騏確實有運送燒錄或壓製之盜版日劇至「F 1 8 」復興店之事實，被告毛○騏之兄毛○義，甚至為了替被告毛○騏卸責，利用其之前與證人林○宇之僱佣關係，希冀證人林○宇為有利於被告毛○騏之證述，惟此舉更顯徵被告毛○騏確實涉有上闊犯行( 即原審判決第6 頁至第7 頁) 等語。然證人林○宇於該次作證時，除證述上情之外，亦有證述: 冰淇淋缺貨時，其有負責叫冰淇淋，光碟缺貨時，其會在紙上記下編號放在店內桌上，其本人沒有叫過燒、壓片，但他們送過來時，會一車過來，包括冰淇淋及其他東西，除了看過被告毛○騏送貨外，也看過在場的江○郎及江○儒，他們2 人不是同時送貨過來等語。是依據證人林○宇前揭證詞綜合判斷，被告江○儒顯與共同正犯江○郎及毛○騏相同，皆曾擔任過將盜版光碟自「F18 民族店」送至分店( 即「F18 復興店」) 之工作，被告江○儒縱使另有負責「F18 逢甲店」冰品銷售業務，然此對於其與共犯毛○義等人，在共同散布盜販光碟犯行，彼此互有犯意聯絡及行為分擔上，並不生影響。原審將證人林○宇之證詞，作為判斷共同被告毛○騏有罪之依據之一，卻於判決被告江○儒無罪部分，對此證詞何以不採，未有隻字片語之論述，顯有理由不備之違法等等。

五、經查，證人林○宇於原審作證時，證述：冰淇淋缺貨時，其有負責叫冰淇淋，光碟缺貨時，其會在紙上記下編號放在店內桌上，其本人沒有叫過燒、壓片，但他們送過來時，會一車過來，包括冰淇淋及其他東西，除了看過被告毛○騏送貨外，也看過在場的江○郎及江○儒，他們2 人不是同時送貨過來等語。就林○宇證述內容觀之，江○郎、江○儒均曾送貨至「F18 復興店」，但其2 人不是同時送貨，則江○儒1人送貨時究竟係送冰淇淋或盜版光碟片，並無法由林○宇之證述加以確認。參以證人孫○苓於原審證稱其自96年6 月開始至同年10月底在「F18 民族店」二樓辦公室工作，民族店其知道在那裡工作的只有其與董○榛，還有毛○義，且經其指認當庭4 位被告，孫○苓僅認識被告毛○騏及江○郎，並不認識在庭之被告江○儒。再查，證人孫○苓係自96年6 月開始至同年10月底在「F18 民族店」二樓辦公室工作，若被告江○儒如確在民族店與江○郎、毛○麒，皆曾擔任過將盜版光碟自「F18 民族店」送至分店( 即F18 復興店) 之工作，則證人孫○苓當無僅認識江○郎、毛○騏而不認識被告江○儒之理。至於原審將證人林○宇之證詞，作為判斷被告毛○騏有罪之依據之一，係林○宇已證述警方搜索復興店當天，其有在場顧店，警方在當天扣案帶回之光碟，應該是店內販賣的光碟，…其在偵查中作證稱燒片及壓片，是總店毛騏送來的，所謂總店是指民族店，而毛騏即是毛○騏，毛○騏應有送燒片或壓片到復興店，因為其進店內去補貨拿冰淇淋時，會看到被告毛○騏送來箱子裡面之東西，內有日劇等燒錄片等情，顯與林○宇證述被告江○儒之情節有異。且被告毛○騏部分另有證人即共犯林○翰、孫○苓、董○榛於96年10月30日偵訊中之證述可資佐憑。而林○翰、孫○苓、董○榛3 人之證述之內容，經查均與被告江○儒毫無關連。因此，原審依情節之不同，將證人林○宇之證詞，作為判斷共同被告毛○騏有罪之依據之一，而未以證人林○宇證述有關被告江○儒之內容作為被告江○儒有罪之之論據，於法並無違誤。

六、又證人毛○義於96年ll月28日檢察官偵訊時，以證人身分具結證稱『 (問: 江○郎、江○儒所謂倉管在哪裡?) 在F18民族店，○○路○號，大部分都在民族店。…』、『 (問: 倉管業務?)如福星店欠貨，傳真回來，我收到我整理、撿貨，依照傳真準備貨物，江○郎送，江○儒沒有送，他沒有汽車駕照，如果我不在就他們二人準備貨』等語。依證人毛○義之上述證述內容其係針對檢察官所問江○郎、江○儒所謂倉管在哪裡之問題概括回答，但其亦陳明被告江○儒沒有送，他沒有汽車駕照，而其所指若其不在就他們二人準備貨部分，究係備貨冰淇淋抑或盜版光碟，亦未確切指明。被告江○儒若在該處與被告江○郎擔任相同倉管職務，工作內容亦應大致雷同，則在在同址「F18 民族店」二樓辦公室工作之孫○苓當無不認識被告江○儒，而僅認識被告江○郎之理。因此，原審以「Ｆ－１８」店除盜版之日劇外，尚有其他合法之光碟，尚難僅憑證人毛○義之證言遽認被告江○儒所整理之光碟即為盜版光碟，核無違誤。上訴意旨指摘原判決認定事實率斷部分，非屬可採。此外，復無任何積極證據足資證明被告江○儒涉有違反著作權法之犯行，原審以不能證明被告江○儒犯罪，揆諸上揭刑事訴訟法規定及判例意旨，依法應予諭知無罪，於法並無違誤。上訴意旨指原判決此部分為不當，請求撤銷原判決，為無理由，應予駁回。

叁、被告毛○騏經合法傳喚，無正當理由於97年10月21日下午2時30分未依時到庭應訊，本院爰不待其陳述，逕為審理，被告毛○騏嗣於調查證據程序中始遲到入庭，有本院審理期日傳票送達證書回證、報到單及筆錄為憑，就其因遲到未參與之審理程序部分，依刑事訴訟法第371 條規定，不待其陳述，逕行判決，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第368 條、第371 條，著作權法第91條之1第3 項、第98條但書，刑法第11條、第28條、第47條第1 項、第41條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官黃惠敏到庭執行職務。

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