智慧財產法院刑事判決

案由

97 年度刑智上易字第 18 號上 訴 人 李○玲上列上訴人因違反商標法事件，不服臺灣臺中地方法院97年度易字第978 號，中華民國97年6 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第2371號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、有關證據之證據能力部分：

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。刑事訴訟法新制採改良式當事人進行主義，為保障被告防禦權及維護直接審理與言詞審理原則而酌採英美法之傳聞法則，復於第159 條之1 至第159 條之5 增設例外規定，以應實務需要，俾符實體真實發現之訴訟目的。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5亦 有明文。蓋傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。

㈡查被告對於本案全案卷證內之證據資料、證人證言等證據之證據能力，除對其於警詢時所為之供述外，均表示無意見，故依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項之規定，應視為被告已同意本案相關之傳聞證據均可作為證據。而本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，前揭各該證據，均得採為證據。

㈢被告於警詢時所為之供述部分：

⒈按（第1 項）司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人，不得於夜間行之，但有左列情形之一者，不在此限：經受詢問人明示同意者。於夜間經拘提或逮捕到場而查驗其人有無錯誤者。經檢察官或法官許可者。有急迫之情形者；（第2 項）犯罪嫌疑人請求立即詢問者，應即時為之；（第3 項）稱夜間者，為日出前，日沒後，刑事訴訟法第100 條之3 定有明文。又違背同法第100 條之3 第1項之規定，所取得被告或犯罪嫌疑人之自白及其他不利之陳述，不得作為證據，但經證明其違背非出於惡意，且該自白或陳述係出於自由意志者，不在此限，同法第158 條之2 第1 項亦有明文。

⒉查彰化縣警察局彰化分局安山派出所2 名警員係於96年12月7 日19時42分起至20時13分止，就本案犯罪事實詢問被告，而當日之日沒時間為17時10分，此有偵訊調查筆錄、中華民國96年日出日沒時刻表附卷可稽（見警詢卷第1 頁，本院卷第68頁），故本件詢問係於夜間行之。又該2 名警員當日詢問被告時，漏未詢問被告是否同意夜間訊問，此經本院當庭勘驗警詢光碟確認屬實（本院卷第55至56頁），且本件亦無刑事訴訟法第100 條之3 第1 項但書第2至4 款、第2 項所定情形，故被告於警詢時所為之供述，違背同法第100 條之3 第1 項之規定。復依詢問當時之客觀情況，亦非不能告知夜間詢問之情，難認有同法第158條之2第1項但書所示例外可得為證據之情形。故被告該次於審判外之自白不具證據能力，不得作為證據。至檢察官及被告均聲請傳喚承辦警員梁○碩、石○成作證，惟因本案事證已明，自無傳喚之必要，附此敘明。

二、訊據被告固坦承於上開時地在網路上拍賣扣案之背包等情不諱，惟矢口否認有何違反商標法之犯行，辯稱：因資源回收而取得該背包，直接按其上標示而輸入名稱，伊並不知「GUCCI 」為名牌，亦不知該背包為仿品，因而將之刊登於「女性各類包包」類別。如伊存心要賣名牌，會直接點選「名牌精品包」，並以高價出售，況亦有諸多名人不知名牌。至於警員詢問該背包是否為A 的時，伊順其問話而回答，係指材質蠻好之意。另其他拍賣物品標明「正品」，為八至九成新、好的可用物品之意，且尊重買家提問的意思云云。

三、惟查：

㈠如附表所示之商標係固○○○○公司向經濟部智慧財產局申請，經審查准予註冊（其註冊號數、專用期限、指定使用之商品或服務，均如附表所示），現仍在商標專用期限內，且扣案之仿冒GUCCI 背包，係未經固○○○○公司之同意，於同一之「手提袋」商品，使用相同如附表所示註冊商標之仿冒品；又被告係於96年9 月1 日首次於露天拍賣網站，以「michellelee-00」帳號，刊登以390 元之價格，公開販售上開仿冒GUCCI 背包之圖片與訊息，供不特定人上網瀏覽及出價購買，嗣經警方佯稱買家，下標購買，並約定於翌日當面交付商品，而為警查獲，業據證人即告訴代理人黃○通證述明確（見警詢卷第6 頁），並有鑑定證明書、查估物估價表、鑑定能力證明書、露天拍賣網站網頁資料、露天公司97年5 月14日函、商標資料檢索服務在卷可稽（見警詢卷第7 至8 、10、18至21頁，原審卷第20頁，本院卷第25至26頁），復有仿冒GUCCI 背包1 只扣案足佐。

㈡被告自96年6 月間起，即於露天拍賣網站上以「michellelee-00」帳號刊登各式商品之拍賣訊息，期間達成多筆交易，並有多筆與買家溝通之問答紀錄，且於本案為警查獲前，被告在德國雙人牌不銹鋼指甲剪組、鋼刀組、LESPORTSAC等商品之拍賣資訊中，均標明係屬「正品」。且關於「adidas」背包拍賣時，被告與買家有「買家：正品嗎？」，「賣家（即被告）：您好！是正品」之問答內容；再於「burberrylondon blue label 」背包拍賣時，亦有「買家：是否正品？」，「賣家（即被告）：您好! 背帶已經開了，請確定可以接受才款，謝謝」之問答內容，此有露天公司97年5 月14日函暨交易紀錄及問答內容在卷可參（見原審卷第20、21、25、29、30頁），足見被告經營網路拍賣已有相當之時間，對拍賣商品是否屬於「正品」，有一定之認識。所謂「正品」乃仿品之相對名詞，與新舊、實用與否之意義迥然有別，被告於偵查時自陳畢業於臺中技術學院（見偵查卷第5 頁），以其高等教育學歷，卻辯稱：「正品」，為八至九成新、好的可用物品之意云云，顯與常情有悖。況被告係針對買家詢問是否為「正品」之提問，本於其個人對拍賣物品來源之瞭解加以答覆，故被告辯稱：係尊重買家提問的意思而回答云云，顯不足採。又如附表所示之商標乃國際知名之精品名牌，固○○○○公司將之廣泛使用於手提袋等商品，已於國內販售有年，且被告現年30歲，正值青年，擁有大學畢業之高學歷，充分利用網際網路拍賣其商品，顯具相當之社會經歷，對如附表所示之商標，自難諉為不知。參以96年12月2日被告與警員之問答內容「買家：請問該包是否Ａㄉ」「賣家（即被告）：您好！是Ａㄉ....」，衡諸一般商品交易用語，「Ａ貨」係指仿冒商品之仿製手法高明，幾與正品、真品相同，而被告對所拍賣之商品是否為「正品」既有認識，自可區別「正品」、「Ａ貨」、「Ａㄉ」等用語之涵義。是以被告主觀上對其意圖販賣而陳列之仿冒GUCCI 背包係屬使用相同如附表所示註冊商標之仿冒品自有認識。故被告所辯，不足採信。

㈢被告辯稱：伊將扣案之背包刊登於「女性各類包包」類別，而非以「名牌精品包」類別高價出售，況有許多名人不知名牌云云。然GUCCI 背包可歸為「女性各類包包」類別，亦可歸為「名牌精品包」類別，完全由拍賣者自行決定，無從僅以拍賣商品之類別，遽為有利於被告之認定。況被告既明知扣案之GUCCI 背包係屬仿冒品，則其於刊登拍賣訊息時未登載於「名牌精品包」類別，而選擇「女性各類包包」類別，並以390 元低價出售，核與被告主觀認知及常理相符。故被告此部分抗辯，無足可取。

㈣另被告於原審及本院審理時提出其個人網拍交易之網頁資料（見原審卷第48至55頁，本院卷第36至42頁）及手電筒1 支、SPIL背包1 只，辯稱：伊係直接按背包之標示而輸入名稱云云，然拍賣者本應依商品之標示輸入拍賣資訊，供買家明瞭拍賣商品之項目及來源，進而決定是否下標購買，無法持此遽謂被告即不知情。又被告雖提出有關名人不知名牌之報導（見本院卷第22至25頁），惟此乃第三人對於名牌之認識程度，不足以證明被告對於如附表所示之商標及扣案之仿冒GUCCI 背包毫不知情。至被告於本院審理時提出照片28 幀（見外放證物袋），均為被告與其家人從事資源回收之場所，無法證明被告不知仿冒商標之事實。

㈤綜上所述，被告所辯無非卸責之詞，不足採信。故本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

四、論罪科刑：

㈠按商標法第82條所稱「意圖販賣而陳列」之犯罪態樣，固以行為人將侵害商標專用權之商品直接陳列於貨架上為其典型，然隨時代變遷及交易型態之改變，毋庸藉助實體銷售通路而透過網際網路進行商品交易，從中降低店租及庫存成本，已成現今邁入資訊時代之重要趨勢。是以「陳列」之定義不再侷限於傳統類型，在未逸脫文義解釋之範圍內，應依其法條規範意旨而為適度調整。而當行為人將所欲販售之商品外型或其細微設計，藉由單一或不同角度進行拍攝呈現影像，並張貼於拍賣網站之網頁上，使不特定多數人皆可直接瀏覽觀看上開影像並挑選所需商品時，行為人已對其所侵害之商標圖樣有所主張，相對一方之買家亦可清楚辨識表彰該項商品來源之商標，就商標法所揭示之保障商標權及消費者利益之立法目的而言，上開交易模式所達成之效果實與在貨架上陳設擺放商品無異，即屬商標法第82條所稱「意圖販賣而陳列」行為。故核被告所為，係犯商標法第82條明知為未得商標權人同意於同一商品使用相同之註冊商標之商品而意圖販賣而陳列罪。

㈡又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度臺上字第1079號判決要旨參照），亦即立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，故將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，因刑法評價上為構成要件之行為單數，應僅成立一罪。查被告自96年9 月1 日起開始刊登拍賣仿冒GUCCI 背包之訊息，供不特定人上網瀏覽及出價購買，以此方式意圖販賣而陳列仿冒GUCCI 背包，侵害固○○○○公司之商標權，直至同年12月6 日警員下標購買止，其意圖販賣而陳列仿冒商標商品之營業性行為，係在密集期間內以相同之方式持續進行，未曾間斷，是此意圖販賣而陳列仿冒品之犯行，即具有反覆、延續實行之特徵，從而在行為概念上，仍應評價認係包括一罪之集合犯而論以一罪。

㈢檢察官原起訴認被告意圖販賣而陳列仿冒GUCCI 背包之時間為96年12月6 日，惟業經檢察官於原審及本院審理時更正為同年9 月1 日（見原審卷第41頁反面，本院卷第31頁），附此敘明。

㈣原審經審理結果，認被告罪證明確，並審酌被告所意圖販售陳列之商品僅只1 件，對商標權人侵害之價值非鉅，其素行尚佳，惟以刑事審判之量刑，在於實現刑罰權之分配的正義，本案被告犯罪之動機、目的均係為圖自己經濟上之利益，又被告具臺中技術學院之學歷，對違法行為自具較一般人較高之認識，詎其竟為本件犯行，犯後未與被害人和解，復於偵查及審理中飾詞狡辯，足認其犯後態度不佳，而國家刑罰之實施，固欲輔導、矯治行為人，惟亦有其制裁、威嚇行為人之目的，認應以被告相當之制裁，始足予矯治被告，嚇阻被告再犯，量處有期徒刑3 月，且諭知易科罰金之折算標準，併依商標法第83條規定，宣告沒收扣案之仿冒GUCCI 背包1 只，且就被告供其販賣仿冒商標商品用之電腦主機，敘明無庸宣告沒收之必要，經核其認事用法，俱無違誤，量刑亦甚允洽，被告上訴仍執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

㈤至被告意圖販賣而陳列仿冒品之犯行，應論以一罪之集合犯，原審疏未論及，雖有不當，然因不影響判決結果，本院自不予撤銷改判，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官呂文忠到庭執行職務。

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