智慧財產法院刑事判決

案由

97 年度刑智上易字第 22 號上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上列上訴人因違反著作權法案件，不服臺灣桃園地方法院95年度易字第1819號、96年度易字第923 號，中華民國97年6 月5 日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第10965 、23873 號及追加起訴部分：96年度蒞追字第6 號），提上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、程序部分：

本件認定事實所引用之證據，經本院當庭提示，除證人蘇○旨、陳○英、易○泉於警詢中之陳述外，檢察官、被告等及選任辯護人等對於被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均表示無意見（本院卷第189-191 頁），且當事人未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成之情況，認為適於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159 條之5第2 項規定，應具有證據能力，合先敘明。

貳、實體部分：

甲、有罪部分：

一、訊據被告李○任自承係得○公司負責人，被告張○韋則自承為門市部工讀生，並偶爾支援工程部，然均矢口否認犯行，被告李○任、得○公司辯稱：得○公司下有多家門市，其無法事必躬親，張○韋僅為得○公司僱用之工讀生，平日係專責門市之銷售業務，並不負責工程部門軟體安裝或移除之相關業務，張○韋誤認交付予李○、易○泉之電腦內軟體為客戶所提供，而疏未將軟體移除，惟該電腦硬碟內所安裝之電腦軟體原本即係得○公司所合法購買供測試使用，僅因過失漏未於交機時進行移除，伊或員工並無故意非法重製之犯行，倘被告故意非法重製，何以於軟體之系統內容頁面填載「得○科技」，而使員警得以追查等語。被告張○韋辯稱：伊在公司的職務是門市零件銷售，伊是工讀生，李○、易○泉二位調查員購買的電腦，內部的軟體都不是伊灌入的，裝機都是工程師在負責等語。

二、本院經查：

㈠按外國人之著作，於中華民國管轄區域外首次發行後30日內在中華民國管轄區域內發行，如該外國人之本國，對中華民國人之著作，在相同之情形下，亦予保護且經查證屬實者，得享有著作權，著作權法第4 條第1 款定有明文。又依據1993年7 月16日中美著作權協定第1 條第4 項規定：「以下各款對象，倘符合本段乙款以下之規定者，於本協定雙方領域內，亦視為『受保護人』：甲、上述第（三）項甲款所稱之人或法人。乙、上述第（三）項甲款所稱之人或法人，擁有大多數股份或其他專有利益或直接、間接控制無論位於何處之法人。第四項所規定之人或組織，在締約雙方領域內，於下開兩款條件下，經由有關各造簽訂任何書面協議取得文學或藝術著作之專有權利者，應被認為係『受保護人』：甲、該專有權利係該著作於任一方領域參加之多邊著作權公約會員國內首次發行後一年內經由有關各造簽署協議取得者。乙、該著作須已可在任一方領域內對公眾流通」。查「Windows XP Professional 2002 SP2」、「Office XP 專業版」（內含Word、Powerpoint、Access、Excel 、Outlook ）、「Frontpage 2002」等電腦程式為告訴人美商微○公司享有著作財產權之電腦程式著作，有電腦程式著作權證明及宣誓證書附卷足據（見原審卷㈠第85、89頁），且為被告所不爭，則告訴人公司享有上開電腦程式著作之著作財產權，自應受我國著作權法之保護。

㈡查附表一編號T2所示電腦內之Windows XP ProfessionalSP2 之產品序號核與附表一編號C1、C2電腦內之Windows XPProfessional SP2之產品序號完全相同，而附表一編號T1、T2所示電腦內之Word、Excel 、Outlook 、PowerPoint 、Access、FrontPage 之產品序號亦與附表一編號C1、C2、C5、C6所示電腦內之Word、Excel 、Outlook 、PowerPoint、Access、FrontPage 之產品序號完全相同，且李○、易○泉僅分別向得○公司購買附表一編號T1、T2之電腦硬體，而未購買附表一編號T1、T2所示之軟體等事實，亦據證人李○、易○泉分別於原審結證屬實（見原審卷㈠第147 、150 頁），並有訂購單附卷可按（見偵查卷第176 頁、原審卷㈠第184 頁證物袋），足見附表一編號T1、T2電腦內之軟體確係未經告訴人之授權而重製於上開電腦。

㈢其次，被告李○任於警訊時供稱: 「我們並沒有於販予客戶之電腦主機上及隨機附贈重製之電腦軟體，我僅係重製後作測試。」、「根據該購買單（即95年4 月25日易○泉購買單號105964）顯示並未購買作業程式，所以該軟體應未經合法授權，所以應該係我公司的測試軟體，但是可能是工程師忘記移除了，我不清楚，不是我賣的。」、「我們均僅係先安裝重製微○公司windows xp電腦作業在電腦上測試，並詢問客人是否願意購買合法軟體，如客人不願意我們就移除不會將該軟體留下，．．」等語（見偵查卷第13頁），偵查中亦供稱：「（Office及XP等軟體的序號是否都有經過授權？）沒有，都是客人買回去後再更改序號，如不買的話，交機時我們就會殺掉。」、「你們賣客人的時候都灌那些軟體？）工程師為了貪圖方便，只用同一個序號的Windows XP及Office軟體」等語（見偵查卷第51頁、第175 頁），足見被告李○任對於得○公司員工有重製windows XP及Office電腦程式軟體於顧客所購買電腦之行為不僅事先知情並概括授權員工為上開重製行為，是以被告李○任辯稱因得○公司有多家門市，門市內部亦有細密之業務分工，且伊長年往返國內外洽公，伊無法實際參與全數業務，並要求員工簽署切結書，嚴禁任何侵害智慧財產權之行為，伊就附表一編號T1-T2 所示之電腦之購買及硬碟內軟體安裝之過程，事前未參與亦不知情云云，即非可採。至辯護人所稱：被告李○任身為負責人於偵訊時係就其所瞭解之結果而推論事件之原因，故偵訊之陳述，不得作為其事前知情且參與之證據云云，惟查，被告李○任於95年4 月26日下午15時30分至16時30分警方至桃園縣中壢市○○街○號執行搜索時在場簽署搜索筆錄（見偵查卷第21、22頁），旋即於同日下午18時40分至警局製作上開調查筆錄（見偵查卷第10頁），斯時距離案發時間最近，且記憶最為清晰，被告李○任於警訊與偵訊皆供承販售予客戶電腦內之windows XP及Office等作業程式軟體係得○公司員工重製於電腦中作測試，核與證人李○、易○泉證稱得○公司人員並未詢問渠等是否要購買軟體，惟員工交付電腦進行檢測時，開機畫面即為windows XP等情相符（見原審卷㈠第147 、150 頁），是辯護人所辯顯係事後卸責之詞，不足採信。

㈣再者，證人李○於原審結證稱：伊於95年2 月23日有到○○市○○路○○號得○科技公司門市部買一台電腦，伊抵達該公司門市時向銷售人員表達要買電腦的用途及預算，請銷售人員介紹最便宜的電腦，當時接待的銷售員是劉○鈞，劉○鈞就拿他們門市的目錄給伊參考，他有介紹伊壹組文書掛網型的電腦，他介紹這一台電腦價格是8 千8 百元（只有主機，不包含螢幕及主機內的軟體），伊就依照目錄顯示的配備詢問劉先生，伊問他是否買回去插電就可以玩（伊有向他說伊就是要打打字、上網玩遊戲），他說伊回去插電就可以玩了，伊就和他殺價，然後最後含稅是8925元，他說他需要一點時間組裝，他叫伊兩小時後再來取貨，伊在附近等了兩個小時，接到他們公司的通知，伊就回該公司門市部，劉○鈞就帶伊去隔一條街的工程部去取貨，在取貨的時候是他們公司一位張姓工程師（即張○韋）說伊的電腦好了，並主動開機讓伊驗收，他有介紹電腦裡面的配備及如何使用，他說有幫伊安裝了防毒軟體，伊說是否回去插電就可以玩，他說對，然後就買回去，另外伊有看到張○韋開機的時候，畫面就是Windows XP，其他的軟體伊就沒有印象了，伊在買電腦時，劉○鈞沒有問伊是否要一起買軟體等語（見原審卷㈠第147 頁），另參酌辯護人庭呈訂購單原本之「組裝及測試」、「交機及結款人」欄均記載「韋」字樣（附原審卷㈠第184頁證物袋），而被告張○韋對上開簽名係其本人所為之事實亦未爭執，足見證人李○係於門市透過劉○鈞之接洽而向得○公司購買電腦硬體，惟並未購買如附表一編號T1所示之電腦程式軟體，然劉○鈞於接單後，即指示斯時至工程部支援之張○韋依李○所稱文書處理及上網之需求，而重製安裝如附表一編號T1所示軟體於電腦，並由劉○鈞帶李○至工程部取貨，被告張○韋則負責於工程部當場開機進入Windows XP作業系統，並與李○檢查配備後，旋即交付如附表一編號T1所示電腦予李○，惟被告張○韋於交付電腦予李○時，自訂購單顯已知悉李○當天並未購買Windows XP作業系統，其亦未交還任何正版軟體光碟予李○，顯見被告張○韋及案外人劉○鈞確有基於犯意聯絡，而未經告訴人同意，擅自將如附表一編號T1所示之電腦程式軟體在得○公司之工程部內，重製於上開電腦硬碟之行為。此外，證人易○泉亦結證稱：伊於94年4 月25日上午11時到得○科技公司○○市○○路○○號門市部時，是劉○鈞跟我接洽，伊有指著現場目錄的電腦，就是證人李○買的同一型號的電腦，伊說要買這一款電腦，後來我就和劉○鈞殺價，以未稅8300元成交，加稅之後是8700多元，當天下午得○科技公司的不詳員工打電話給伊去領電腦，然後伊就先到得○科技公司的上開門市部，是劉○鈞帶我去他們公司工程部，到了工程部是另外一個不詳員工和我接洽的，他說伊回去開機就可以用了，並且他還開機給我看，開機之後畫面是Windows XP，其他還有沒有作業或用硬軟體我沒有印象，看完開機畫面之後，伊就把電腦帶走，走出工程部就一路攝影一直到信義分局，劉○鈞沒有問伊要不要一起買作業軟體等語（見原審卷㈠第150 頁），參酌訂購單之業務員欄係簽署「鈞」（見偵查卷第176 頁），被告張○韋復自承上開訂購單「組裝及測試員」、「交機及結款人」欄之「韋」是其本人所簽（見原審卷㈠第160 頁），足見證人易○泉至門市亦係透過劉○鈞之接洽而向得○公司購買電腦，惟並未購買如附表一編號T2所示之電腦程式軟體，然劉○鈞於接單後，亦指示至工程部支援之張○韋重製安裝如附表一編號T2所示軟體於電腦，而由被告張○韋於工程部當場開機進入Windows XP作業系統，並與易○泉檢查配備後，旋即交付如附表一編號T2所示電腦予易○泉，則被告張○韋於交付電腦予易○泉時，自訂購單既已知悉易○泉當天並未購買Windows XP作業系統，亦未交還任何正版軟體光碟予易○泉，顯見被告張○韋及案外人劉○鈞亦有基於犯意聯絡，而未經告訴人同意，擅自將如附表一電腦編號T2所示之電腦程式軟體在得○公司之工程部內，重製於上開電腦硬碟之行為。至於證人劉○鈞雖於原審證稱伊未交待工程部灌軟體，軟體不關伊的事等語，然其為得○公司之受僱人，且係實際參與本案之人，尚難期其證詞客觀衡平。又證人羅○聖於原審雖證稱：工讀生除了在門市幫忙銷售電腦，不用去做幫客人把軟體灌進去的工作，是工程師做的等語（見原審卷㈡第107 頁），然其所陳述僅係得○公司之一般性業務規定，而被告張○韋確有於工程部交付如附表一編號T1、T2電腦予李○、易○泉，且其當場開機進入Windows XP作業系統供李○、易○泉檢查後，始交付電腦予李○、易○泉之行為，業如前述，上述行為顯已逾越其所述一般工讀生之業務範疇，參以證人羅○聖並未親身見聞參與本案銷售電腦予李○及易○泉之行為，尚難僅憑上開證詞，而為被告張○韋有利之認定。至證人即中壢區店經理李○嘉雖於本院證稱：工讀生之主要工作內容為協助門市人員銷售、整理環境、開門，並不包括組裝電腦及安裝電腦程式軟體，因工程部有工程師，張○韋在得○公司的主要工作內容為協助零件的銷售、發ＤＭ廣告，工程部沒有人時，伊會請工讀生去協助交機，張○韋稱他在本件到工程部門是幫忙交機，不是他的工作範圍，幫忙交機時其工作內容是跟客戶核對電腦規格、收款等語（見本院卷第348 、349 頁），然證人李○嘉並未親身參與或了解被告張○韋在上開李○及易○泉等二人購買電腦及交機之經過，亦據其證述在卷（見本院卷第351 頁），則被告張○韋雖為工讀生，然其實際工作內容，亦不限於一般工讀生之通常性業務，而係視公司其他部門是否有人力支援之需求，尚難憑其證詞為有利被告等之認定。此外，證人即會計人員葉○文雖證稱：「（訂購單上的組裝測試欄是否代表就是該人所組裝？）沒辦法看到是否是他組裝，當初是組裝跟測試、交機跟收款，交機的人可能不是收款的人。張○韋當初只是門市的人，當然不會組裝。」、「（張○韋說他不是組裝電腦的人，為何在上開兩份訂購單上，張○韋均在『交機及結款人』欄外，也同時在『組裝及測試員』欄上簽名？）因為我有要求內勤小姐收款給她時，要請工程師在上面簽名，事後瞭解，張○韋他當天有測試，所以他就在測試欄上面簽名。」等語（見本院卷第356 、357 頁），然被告張○韋自承案發時係就讀於清雲科技大學資訊工程系之三、四年級，且係主修程式設計（見本院卷第195 頁），則證人葉○文僅憑被告張○韋係任職於門市之工讀生，即謂其無組裝電腦之能力，實非無疑，至其所述張○韋係因有測試始於訂購單之組裝及測試員欄上簽名等證詞，則係自被告張○韋處傳聞而來，並非親身見聞其過程，該部分證詞自不得作為被告有利之證明。

㈤至被告李○任雖辯稱：因訂購單之「軟體測試授權書」欄有客戶之簽名，表示該電腦內全部軟體為客戶所提供，遂認為該電腦內全部軟體為客戶所提供，張○韋始疏未就內部測試軟體移除乙節。經查，證人李○於原審結證稱：「（《提示偵卷117 頁訂購單》，當時劉先生（即劉○鈞）或門市部人員有無請你在這張訂購單上簽名？）有，他叫我在配備檢查無誤欄那邊簽名，他沒有要求我在軟體測試授權書那邊簽名。」、「（《提示今日庭呈辯護意旨狀證五的訂購單》訂購單左下方配備檢查無誤欄是否你簽名的？）對。（右邊中間的軟體測試授權書欄有簽一個「李」，是否你簽的？）我沒有簽。」等語（見原審卷㈠第147 、148 頁），而證人易○泉亦於原審結證稱：「（《提示偵卷176 頁訂購單》你是否以廖○華名義買的？）廖○華就是我們當天去的三個人其中一位，我是以他的名義來購買，我是簽他的名字。（你為何要在軟體測試授權書那一欄簽名？）工程部另外一個不詳員工叫我簽就簽。（你是否有提供軟體給他們測試？）沒有。」等語（見原審卷㈠第150-151 頁），足見證人李○、易○泉於分別購買附表一編號T1、T2電腦時均未實際提供軟體予得○公司人員進行測試。至辯護人庭呈之訂購單第一聯工程聯原本雖於「硬體檢測」及「軟體測試授權書」欄有簽署「李」之字樣（附原審卷㈠第184 頁證物袋），惟證人李○業已否認上開欄位之「李」係伊所簽署，且李○於當時係以「吳○華」之名義向得○公司購買電腦，故其於訂購單之「配備檢查欄」始簽署「吳○華」之署押（見原審卷㈠第211 頁），殊無於同日在訂購單之「硬體檢測」及「軟體測試授權書」欄另簽署「李」之理（見原審卷㈠第211 頁）（附原審卷㈠第184 頁證物袋），況證人李○及易○泉均係依公司之指示前往得○公司蒐證非法重製電腦軟體之犯行，顯無自行提供電腦軟體供得○公司員工測試，並主動於上開欄位簽名之可能，參以證人即中壢區店經理李○嘉亦證稱：「我們的訂購單、估價單，訂購單有工程聯、客戶聯，客戶聯在門市確認規格就給客戶了，工程聯會交給工程師，工程師會跟客人核對規格、配備然後就請客人簽名，左半部有填寫是在門市填寫，門市的人員跟客人收訂金，右半部有填寫就是工程師跟客人確認規格、配備，才會填寫，並請客人簽名。」等語（見本院卷第350 頁），足見訂購單左半部之「配備檢查欄」係於門市由門市人員向客戶收取訂金時填寫，右半部之「硬體檢測」、「軟體測試授權書」、「組裝及測試員」及「交機及結款人」等欄位均係於交機時在工程部始一併填寫，則證人李○及易○泉既未於工程部當場提供電腦軟體供得○公司員工測試，被告張○韋復未交還任何正版產品光碟予上開二人，被告張○韋自無僅因訂購單「軟體測試授權書」欄之簽名，而誤認如附表一所示T1、T2電腦內之軟體係李○及易○泉提供測試，遂未予刪除，被告李○任所辯，委無足採。至被告張○韋雖於原審證稱伊當時係支援工程部辦理交機，李○電腦內軟體是工程師裝的，不是伊裝的，本案因訂購單上的軟體測試授權書客戶有簽名，伊以為是客戶自己提供的軟體，所以沒有問工程部要不要移除等語，然其係實際參與本案之人，而與被告李○任係共犯，亦難期其證詞客觀衡平。

㈥被告李○任另辯稱：附表一編號T1、T2電腦安裝之軟體係供測試之用，故係合理使用等語，嗣於本院審理時被告李○任則陳稱於附表一T1、T2的電腦內安裝微○公司軟體用以測試，係指測試電腦之硬體能否開機及測試喇叭有無聲音、滑鼠能否運作等語（見本院卷第444 頁），惟查，Windows XP係屬作業系統（operation system），用以控制、管理整部電腦所有軟硬體，並負責與電腦之使用者溝通，依使用者所下之命令操控電腦軟硬體為使用者服務，至於Office則屬應用程式，係安裝於作業系統之環境下，係用以進行文書編輯（word）、財務試算及表格製作（Excel ）、收發電子郵件（Outlook ）、簡報編輯（PowerPoint）、資料庫及統計報表製作（Access）等功能之工具，所謂開機測試係指電腦打開電源後到載入作業系統前之硬體檢測過程，此時係由主機板所燒錄之BIOS（基本輸入輸出系統）測試周邊硬體是否正常起動，嗣硬體正常啟動後始進入作業系統，使用者方得透過指令操作電腦軟硬體，是以作業系統及應用程式均非用以測試電腦硬體能否開機及其他硬體能否運作，此由證人謝○興於原審結證稱：「（你買這兩台電腦，在交機給你時，有無啟動電源當場解釋給你看？）有。（你買這兩台電腦裡面，有無windows xp、office的作業軟體？）完全沒有。（在做測試時，你有無看到何種軟體在桌面上？）軟體是我自己回去安裝的，我在得○科技公司是自己把主機的機殼打開來看主機內部的零件，點閱主機內部零件無誤，得○科技公司員工打開電腦主機所顯示的畫面是ＢＩＯＳ的訊息，並不是作業或系統軟體。」等語可資佐證（見原審卷㈠第174 、175頁），參以被告李○任係得○公司之負責人，負責洽購電腦零組件之業務，復自承係新竹市電腦商業同業公會之理事（見原審卷㈠第68頁），則其對此電腦系統操作之基本常識自無不知之理，是被告李○任所辯於附表一編號T1、T2電腦所安裝之軟體僅係供測試開機及週邊硬體之用，而係合理使用云云，亦不足採。

㈦被告李○任復辯稱：得○公司自95年1 月至4 月已購買一百多萬元之告訴人公司合法軟體，且依警方搜索所得之謝○興訂購單，足見客戶向得○公司購買電腦時，亦一併購買Windows XP合法軟體，並未隨機免費附贈微○軟體，倘附贈何以係送2002年之舊版，且公司亦無拷貝之設備等語（偵查卷第155-164 頁單據、第31頁），經查，證人謝○興雖於原審證稱伊確有向得○公司購買兩套Windows XP軟體，且於訂購單之測試授權書上簽名表示電腦內軟體係伊所購買等語（見原審卷㈠第173 頁），並有訂購單影本一紙附卷可參（見偵查卷第31頁），惟其另證稱：「（你說你當天有買兩套軟體，包裝是在何時打開的？）我自己拿回家安裝的，我是在家裡才打開的。（你當天有提供其他軟體供得○科技公司來做測試嗎？）沒有。（《提示訂購單》你為何會在軟體測試授權書欄簽名？）我認為因為該公司有將windows xp的軟體交給我，所以我才簽名。」等語（見原審卷㈠第174 頁），益徵得○公司雖確有販售合法之Windows XP合法軟體予客戶之事實，然客戶於訂購單之軟體測試授權書欄簽名，並不代表客戶實際確有自行提供軟體予得○公司進行測試，亦無從據此而為有利於被告等之佐證。至被告李○任及其辯護人所呈訂貨單、銷貨單、統一發票等（見偵查卷第155-166 頁、原審卷㈠第212- 243頁），僅得證明被告得○公司確有販售告訴人公司之正版合法軟體之事實，然尚無從據此而為被告李○任、張○韋本件犯行之有利證明。此外，證人李○、易○泉所購買之如附表一編號T1、T2所示電腦均係文書掛網型之電腦，則2002版之Windows XP Professional SP2 、Word、Excel 、Outlook 、PowerPoint、Access、FrontPage 等軟體，雖非證人李○、易○泉購買時之最新版軟體，然就文書處理及上網之消費需求者而言，上開版本之軟體即足已因應其需求，且證人李○、易○泉並未支付費用購買軟體，自無挑剔軟體新舊版之必要，況得○公司亦有販賣告訴人公司之正版合法軟體，其焉有於銷售電腦時一律附贈最新版本之軟體，而斷絕自身銷售正版合法軟體之營業收益。至本案雖無扣押拷貝之設備，然本案係被告等將告訴人僅授權重製於一台電腦之合法軟體，擅自重製於多台電腦，而逾越告訴人授權之範圍，此重製行為毋須重製產品光碟，亦無使用拷貝設備之必要，是以被告李○任所辯均不足採信。

㈧綜上，被告等人上開辯詞顯係臨訟卸責之詞，不足採信，本件事證已臻明確，被告李○任、得○公司、張○韋之犯行應堪認定。

三、新舊法比較：

㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，95年7 月1 日修正施行後之刑法第2 條第1 項定有明文。刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，又犯罪在新法施行前，新法施行後，緩刑之宣告，應適用新法第74條之規定，最高法院95年5月23日95年度第8 次刑庭會議決議可資參照。

㈡關於共同正犯之規定，刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」，新修正之刑法第28法修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」，將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題，經比較結果，以新法有利於被告。

㈢被告於行為後關於著作權法第91條第1 項之罪，其法定罰金刑最低度部分，由修正前刑法第33條第5 款規定為銀元1元以上，依罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段提高為10倍（提高後折算為新臺幣30元），修正後刑法第33條第5 款則修正為新臺幣1000元以上，以百元計算之，經新、舊法比較，應以舊法規定有利於被告。

㈣刑法第56條連續犯之規定，業於94年1 月7 日修正公布刪除，並於95年7 月1 日施行，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。被告所為於刑法修正前可依連續犯之規定論以一罪，於刑法修正後則須分論併罰，比較修正前、後之規定，以修正前之規定較為有利於被告。

㈤關於易科罰金之折算標準，刑法第41條第1 項業於94年1 月7 日修正為：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1 千元、2 千元或3 千元折算1 日，易科罰金。」，於94年2 月2 日公布，95年7 月1 日生效，而修正前同條項就易科罰金之折算標準係規定：「得以1 元以上3 元以下折算1 日，易科罰金」，且罰金罰鍰提高標準條例第2 條業已刪除（95年7 月1 日生效），其修正之結果已將修正前之銀元100元、200 元、300 元修正為新臺幣1000元、2000元、3000元，是比較修正前後之易科罰金折算標準，自以行為時即修正前之規定，較有利於被告。

㈥本件綜合上揭新舊刑法比較之結果，並本於統一性及整體性原則，修正前之刑法較有利於被告，爰一體適用修正前之刑法。易科罰金部分，亦適用較有利被告之修正前刑法。

四、論罪科刑：

㈠核被告李○任、張○韋所為，係犯著作權法第91條第1 項之擅自以重製之方法侵害他人著作財產權罪。被告得○公司之代表人李○任因執行業務犯著作權法第91條第1 項之罪，該公司應依著作權法第101 條第1 項之規定，科以著作權法第91條第1 項之罰金。公訴人上訴意旨雖以：重製如附表編號一電腦編號T1、T2所示之電腦程式軟體之行為，係基於銷售之意圖而為，係犯著作權法第91條第2 項之罪，惟證人李○、易○泉均證稱：渠等買電腦均係由劉○鈞接待，劉○鈞係拿目錄供渠等參考，並未提到任何的軟體（見原審卷㈠第147 、150 頁），雖渠等僅係向得○公司購買電腦硬體，而被告張○韋所交付之電腦亦確有重製如附表編號一電腦編號T1、T2所示之電腦程式軟體，然證人李○、易○泉於交易過程均未向案外人劉○鈞詢問所購買之電腦是否安裝作業系統或應用程式軟體，而案外人劉○鈞亦始終未以附贈軟體為由，而向證人李○、易○泉招徠生意，用以提高買受人與之交易之機會，證人李○、易○泉復均係受公司之指示前往得○公司蒐證非法重製電腦軟體之犯行，而非因附贈軟體之誘因前往購買電腦，尚難認被告李○任、張○韋重製軟體行為有何銷售之意圖，是被告李○任、張○韋所為尚與著作權法第91條第2 項之構成要件有間。被告李○任、張○韋及案外人劉○鈞間，就擅自重製如附表一電腦編號T1、T2所示電腦程式軟體之行為，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告李○任、張○韋分別先後二次重製如附表編號一電腦編號T1、T2所示之電腦程式軟體之行為，時間緊接，所犯係構成要件相同之罪名，顯係出於概括之犯意為之，為修正前刑法第56條之連續犯，各以一罪論，並均加重其刑。再被告得○公司係法人而非自然人，著作權法第101 條第1 項之規定係就法人之代表人因執行業務而為違反著作權法第91條至第93條、第95條至第96條之1 行為時，併處罰其法人之兩罰規定，對於代表人因執行業務之違法行為，既處罰實際行為之代表人，並處罰其法人，自應依代表人之罪數處罰其法人，是以被告李○任先後二次重製行為，既時間緊接，所犯係構成要件相同之罪名，顯係出於概括之犯意為之，而依修正前刑法第56條之連續犯，論以一罪，法人即應科以一次之罰金刑。㈡原審據以論科，固非無見，惟查：⑴被告張○韋迄本院審理時仍否認犯行，且迄未與告訴人達成和解，原判決僅因被告張○韋無前科紀錄，且其係擔任工讀生，即予以緩刑宣告，公訴人上訴意旨謂原判決予以緩刑尚有未洽，即非無理由。⑵原審認定被告得○公司應按其代表人李○任非法重製行為之次數而分論併科罰金，且被告得○公司之受雇人張○韋與代表人李○任係共同擅自以重製之方法侵害他人著作財產權，主文漏未諭知「及受雇人」，亦有未洽。⑶原審認定被告李○任與年籍不詳之成年員工共同非法重製如附表一編號A1-A2 、C1-C3 、C5-C7 所示之電腦程式軟體，且此部分犯行與上開論罪科刑之行為間，時間緊接，所犯係構成要件相同之罪名，顯係出於概括犯意為之，而依修正前連續犯以一罪論，並就被告得○公司科罰金刑之部分，查該部分事實並非原起訴之範圍（見95年度偵字第10965 、23873 號起訴書），嗣公訴人於96年6 月14日以96年度蒞追字第6 號追加起訴書追加起訴被告邱○會（業經原審判決無罪，公訴人未提起上訴而告確定），並於追加起訴書敘及被告李○任與邱○會及年藉不詳之成年員工就上開犯行具有概括犯意聯絡，因被告李○任業經提起公訴，為此追加起訴被告邱○會（見追加起訴書第1 、5 、6 頁），是以此部分犯行，公訴人並未針對被告李○任、得○公司追加起訴，而被告李○任是否涉有此部分裁判上一罪之犯行，原審固得併予審究，惟就被告得○公司部分，既與起訴之事實無裁判上一罪之關係，復未據公訴人提起公訴，原審竟併科予罰金刑，顯係訴外裁判。⑷被告李○任所涉與年籍不詳之成年員工共同非法重製如附表一編號A1-A2 、C1-C3 、C5-C7 所示之電腦程式軟體之犯行，本院認公訴意旨所舉事證，尚不能使本院形成被告李○任共同涉犯上揭違反著作權法犯行之確切心證（詳如後述），原審就此部分為有罪之認定，並與上開論罪科刑部分，論以連續犯之裁判上一罪，尚有未洽。被告上訴意旨，飾詞圖卸，雖不足取，惟原判決既有上述可議之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。

㈢爰審酌被告李○任係得○公司之代表人，而被告張○韋則僅為工讀生，角色分擔各有不同，本件侵害告訴人公司之著作財產權之行為手段、非法重製之軟體種類及數量，且被告李○任、張○韋於犯後均仍飾詞卸責而不知悔改等一切情狀，各量處如主文所示之刑，被告得○公司部分，審酌其因代表人李○任因二次違法行為所獲取之利益，各量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。被告李○任、張○韋、得○公司所犯之罪及所宣告之刑，核無中華民國96年罪犯減刑條例所定不得減刑之情況，自應依該條例減刑之。並就被告李○任、張○韋減得之刑，依有利於被告之行為時法，即依修正前刑法第41條第1 項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條之規定諭知易科罰金之折算標準。扣案之電腦1台，係證人易○泉所購得之電腦，而非被告所有，證人李○所購電腦並未扣案，復非被告所有，依著作權法第98條之規定，均不另宣告沒收。

乙、不另為無罪諭知之部分：

一、公訴意旨另以：李○任、邱○會（業經原審判決無罪，公訴人未提起上訴而告確定）為節省公司購買合法電腦程式軟體之開銷，竟未經微○公司之同意或授權，基於擅自以重製之方法侵害他人著作財產權之概括犯意，夥同亦有犯意聯絡之年籍姓名不詳之公司成年員工，推由該員工，於95年2 月23日前之94年、95年間某不詳時間，在桃園縣○○市○○路○○號得○公司之門市部或桃園縣中壢市○○街○號得○公司之工程部，將如附表一電腦編號A1-A2 、C1-C7 所示之電腦程式軟體，擅自重製於前開9 台電腦硬碟內，供公司內部人員使用，以此方法侵害微○公司之著作財產權，因認被告李○任另犯著作權法第91條第1 項之罪嫌云云。

二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪。犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條定有明文。苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。又被害人之告訴，係以使被告受刑事追訴為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，是被害人之陳述為認定事實之依據時，必其陳述並無瑕疵，且就其他方面調查，亦與事實相符，始得採為論罪科刑之依據。

三、公訴人認被告李○任涉有上開罪嫌，係以告訴代理人蘇○旨律師於警詢及偵訊中之指訴、得○公司95年4 月26日之搜索電腦程式軟體紀錄表為依據，訊據被告李○任雖坦承附表一編號A1-A2 、C1-C7 之電腦內確灌有如附表一所示告訴人公司之軟體之事，惟堅決否認有上開違反著作權法之犯行，辯稱：編號A2、C4電腦內之全部軟體以及編號A1電腦內之Windows XP軟體，無論是序號或是安裝識別碼均是單一獨立的，可知上開部分之軟體並無重製之事實。多部電腦倘僅使用一組相同產品金鑰號碼進行安裝，並不當然表示有非法重製之行為，告訴人所提供之大量授權產品金鑰或線上服務產品金鑰，即係將一組產品金鑰重製在多台電腦上，客戶亦可能已購買數片合法光碟，卻僅輸入一組產品金鑰號碼進行安裝，故以產品序號（PID ）、安裝識別碼或產品金鑰（ProductKey ）做為判斷該軟體是否為非法重製（或非法使用）之標準，是明顯錯誤之迷思。而編號A1-A2 、C1-C7 為被告公司內部所使用之電腦，上開電腦內軟體安裝後之產品序號及安裝識別碼相同之狀況，係因被告公司之工程師貪圖安裝快速便利，遂於數台電腦輸入相同一組之產品金鑰號碼，或是於另一部電腦中以重製軟體方式完成安裝，惟被告已購買相同數量之合法微○軟體提供予工程師安裝於所有公司內部使用之電腦硬碟內使用，應不構成非法重製罪等語。

四、經查：

㈠95年4 月26日警方經原審法院核發搜索票，由告訴代理人蘇○旨會同警方，前往桃園縣○○市○○路○○號之被告得○公司所在地及桃園縣中壢市○○街○號之工程部執行搜索，並於上開處所內扣得被告得○公司所有之如附表一編號A1、C1-C3 、C5-C7 之電腦，且上開電腦內所灌錄之軟體名稱、版本、產品序號（即安裝識別碼，Product ID）及數量，則有被告李○任及其受雇人賴聲昌所簽認之電腦軟體記錄表（見偵查卷第36-40 、42-44 頁），其中C1、C2電腦內所灌錄Windows XP之版本均為Professional SP2，且軟體序號均為76483-640-1153263-23266 ，C1、C2、C5、C6電腦內所灌錄之Word、Excel 、Outlook 、PowerPoint、Access、Frontpage 版本均為2002，且產品序號均為54357-640-0000025-17 120，至於A1、C3電腦內所灌錄之Word、Excel 、PowerPoint、Access、Infopath、Publisher 之版本均為2003，且產品序號均為73944-640-0000106-57070 ，惟如附表一編號A1電腦內之Windows XP、編號A2電腦內之Windows XP、Windows Media Player、C3電腦內之Windows XP、C4電腦內之Windows XP、C5電腦內之Windows XP、C6電腦內之Windows XP、C7電腦內之Windows XP及Office軟體之產品序號均無重覆之情事，亦為兩造所不爭，並有電腦主機內載軟體之螢幕列印資料附卷可按（見偵查卷第120-133 頁）。

㈡其次，證人即得○公司中壢區經理邱○會於原審結證稱：「（你們公司內部使用的電腦硬碟中的軟體，是由誰負責安裝？）是由工程師負責安裝，而負責安裝的工程師不一定是哪一位，是被交辦的工程師就可以安裝」等語（見原審卷㈠第167 頁），證人羅○聖亦證稱：「（你們公司自用的電腦軟體是誰負責安裝？）工程師。」（見原審卷㈡第109 頁），足見附表一編號A1-A2 、C1-C7 之電腦均係供被告得○公司內之員工使用，且上述電腦硬體內所安裝之軟體均係由被告得○公司之工程師所安裝無訛。

㈢惟查，被告李○任之辯護人於原審庭呈得○公司所有用以灌錄至附表一編號A1-A2 、C1-C7 電腦內之微○正版光碟片二十片（原審於97年5 月22日審理時將該等光碟片扣案保管中），其產品序號經李○任之辯護人勘驗如附表二所示（見原審卷㈡第85頁），則為兩造所不爭，經核附表一編號C4電腦內軟體之產品序號與附表二所示Windows Home編號2 之產品序號完全相同，足見附表一編號C4電腦內之軟體業已獲得告訴人公司之授權安裝使用，自無非法重製之犯行可言。

㈣被告李○任所呈正版光碟之產品序號與附表一編號A1-A2 、C1-C3 、C5 -C7之產品序號均不同，且被告李○任始終無法提出與附表一編號A1-A2 、C1-C3 、C5 -C7之產品序號相同之正版光碟，且編號A1-A2 、C1-C7 之電腦內之軟體有上述產品序號重覆之情形，固足認得○公司之工程師確有以同一產品金鑰之正版光碟未經授權而重製於上開電腦內之情事，然查，被告李○任於94年、95年間出國之次數甚為頻繁，此有護照影本附卷可按（見原審卷㈠第59-63 頁），且上述電腦硬體內所安裝之軟體均係由被告得○公司之工程師所安裝，復有部分電腦所安裝之軟體業經告訴人合法授權，業如前述，除告訴人之單一指訴外，並無證據可資證明被告李○任與實施上開重製行為之不詳姓名工程師間有何犯意之聯絡及行為之分擔。惟告訴人之指訴係以使被告李○任受刑事追訴為目的，仍應調查其他證據以審認其陳述是否與事實相符，惟本件並無其他積極確切之證據可資佐證告訴人之此部分指訴，是以依卷內之證據，尚不足以證明被告李○任就此部分重製行為有何犯罪故意可言，自應為有利於被告李○任之認定。

五、綜上所述，公訴意旨所舉事證，尚不能使本院形成被告李○任參與實行上揭違反著作權法犯行之確切心證。此外，卷內並無其他積極事證，足資證明被告李○任有此部分犯行，惟依追加起訴之意旨認此部分犯行與前開論罪科刑之部分，具有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。

六、原判決就此部分認被告成立犯罪，與上揭有罪部分為接續犯之實質上一罪而予以論罪科刑，即有違誤，被告李○任否認犯罪提起上訴，即有理由，應撤銷改判如上。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，著作權法第91條第1 項、第101條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條、修正前刑法第28條、第56條、第41條第1 項前段，罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段、修正前第2 條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條，判決如主文。

本案經檢察官鍾鳳玲到庭執行職務

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