智慧財產法院刑事判決

案由

97 年度刑智上易字第 00027 號上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官上列上訴人等因被告違反著作權法案件，不服臺灣屏東地方法院97年度易字第285 號，中華民國97年7 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署97年度偵字第1536號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

甲、有關證據之證據能力部分：

一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。刑事訴訟法新制採改良式當事人進行主義，為保障被告防禦權及維護直接審理與言詞審理原則而酌採英美法之傳聞法則，復於第159 條之1 至第159 條之5 增設例外規定，以應實務需要，俾符實體真實發現之訴訟目的。另被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159條之4 規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦有明文。蓋傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。

二、檢察官及被告不爭執證據能力之部分：

查檢察官及被告對於本案全案卷證內之證據資料、證人證言等證據之證據能力，除對下述第三項之證據外，均表示無意見（見本院卷第88至91頁），故依刑事訴訟法第159 條之5第2 項之規定，應視為檢察官及被告已同意本案相關之傳聞證據，均可作為證據。而本院斟酌本案卷內之上揭證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，檢察官及被告於訴訟上之程序權，已受保障，上揭各該證據，均得採為證據。

三、檢察官及被告爭執證據能力之部分：

檢察官於本院審理時對於證人林○財、杜○芬、包○玲在原審之證述、本院卷附被告所提出之涼山情歌源流考證之網路資料、溫○桂五燈獎五度五關山地民歌專輯電子網路報導各1 篇等證據資料為證據能力之爭執（見本院卷第88至91頁）；被告於本院審理時對於告訴人（兼證人）羅○斗於偵查、原審，告訴代理人羅○仁於偵查、原審所言、證人薛○平在偵查、原審之證言、林○彬、林○惠於原審之證述、臺灣屏東地方法院檢察署97年度他字第2112號偵查卷（下稱他字卷）之告訴人薛○平協助修正曲詞及繕寫歌曲之保證書、涼山文康服務隊隊員聯名保證書影本、83年12月6日聯合報、84年5 月16日中國時報、87年8月20日臺灣時報之剪報、96年11月28、29日中國時報、自由時報之剪報、告訴人於偵查中依其記憶所寫出之未經證人薛○平修飾前之「涼山情歌」原詞曲、涼山情歌對唱組曲歌譜、涼山情歌著作動機及著作進度1份及原審判決附表一、二比對表等證據資料為證據能力之爭執（見本院卷第88至91頁），茲分述如下：

㈠查原審於審判期日，已將告訴人（兼證人）羅○斗、羅○仁薛○平、林○彬於偵查中所言、他字卷附之告訴人薛○平協助修正曲詞及繕寫歌曲之保證書、涼山文康服務隊隊員聯名保證書影本、83年12月6日聯合報、84年5月16日中國時報、87 年8月20日臺灣時報之剪報、96年11月28、29日中國時報、自由時報之剪報、告訴人於偵查中依其記憶所寫出之未經證人薛○平修飾前之「涼山情歌」原詞曲、涼山情歌對唱組曲歌譜、涼山情歌著作動機及著作進度1份及原審判決附表一、二比對表提示檢察官及被告，使有辨明機會，並依刑事訴訟法第1篇第12章相關規定，傳喚證人林○財、杜○芬、包○玲、羅○斗、薛○平、林○彬、林○惠在原審為證述、及令告訴代理人羅○仁為陳述，並使檢察官及被告有詰問證人及就告訴代理人羅○仁陳述表示意見之機會，則原審於踐行調查證據程序後，採為科刑判決之基礎，要無採證違法可言。亦即上開證據資料經原審法院合法調查後，檢察官及被告對於其證據能力均不爭執，上開證據資料即有證據能力，則檢察官及被告於本院審理時自不得再就上開證據資料之證據能力再為爭執。

㈡本院卷附被告所提出之涼山情歌源流考證之網路資料、溫○桂五燈獎五度五關山地民歌專輯電子網路報導各1 篇，為被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，且經檢察官於審判程序爭執其證據能力及證據價值，本院審酌此等證據資料製作之情形，有證據力明顯過低之瑕疵，以之作為證據有所不當，故揆諸前開規定，認此等證據資料無證據能力。

乙、實體方面：

一、訊據被告固坦承附件三之「涼山情歌合唱曲」之歌譜係參考告訴人羅○斗之涼山情歌之單部曲譜，而寫成之合唱曲；附件二之「涼山情歌對唱組曲」及附件三之「涼山情歌合唱曲」之歌譜係其於96年間應邀參與瑪家鄉公所主辦之歌謠祭活動而著作，惟矢口否認有何違反著作權法犯行，辯稱：㈠「涼山情歌對唱組曲」是其合併其於59、60年間在大社林班創作之「自從和你認識了以來」及62年間在舊平和林班創作之「難忘的心上人」2首歌曲而來，對唱組曲在60年間即已在林班流傳；㈡其未曾聽過羅○斗著作之「涼山情歌」，是在歌謠祭看到羅○斗提出之「涼山情歌」歌譜才發現與其歌曲很像；㈢又羅○斗之涼山情歌歌譜是F調，根本無法彈奏演唱，可見該首歌是羅○斗聽來後抄寫的，不是羅○斗原創；㈣其於96年9月提出所著作之「涼山情歌合唱曲」及「涼山情歌對唱組曲」時，張○美與溫○桂在電視五燈獎五度五關節目上已經公開演唱系爭歌曲多次，此為眾所周知，且於69年2月海山唱片公司已將張○美與溫○桂在電視五燈獎五度五關節目公開演唱之系爭「涼山情歌」納入為山地民歌專輯之一公然發行，是「涼山情歌」已經被公開改製、演出、散布之高度侵權情形下，而未見告訴人採取任何行動。復自62年間以來「涼山情歌」未曾附註告訴人為作詞作曲者，導致外界社會人士普遍均認知其為無著作權之歌曲；況被告於96年9 月提出所著作之「涼山情歌合唱曲」及「涼山情歌對唱組曲」之前，已將上開著作提出於歌謠祭籌備會議，嗣經四次會議，各社區理事長、村長與告訴人均一同參加，此期間無人對其創作有所質疑不妥，告訴人亦未表異議，故縱認涼山情歌為告訴人所創作，亦因有上述之情況而難認其有未經同意而擅自改作系爭歌曲之故意云云。惟查：

㈠關於告訴人羅○斗係附件一「涼山情歌」之著作人部分：

⒈告訴人於60年間，擔任屏東縣瑪家鄉涼山國小校長時，應涼山駐營部隊士兵及參加寒暑假虎嘯戰鬥營之大專學生之要求，及告訴人帶領之涼山文康服務隊需要主題歌曲，而於60年2月間開始「涼山情歌」詞曲之著作，於同年12月完成，告訴人於61年下半年起，將「涼山情歌」之歌詞紙本發給隊員，親自彈奏風琴伴奏，教涼山文康服務隊隊員依歌曲旋律學唱，並於62年2月起，帶領涼山文康隊隊員至屏東縣瑪家鄉、龍泉、南州、桃園縣龍潭等地之軍營勞軍並演唱「涼山情歌」，另「涼山情歌」亦成為救國團每年寒暑假所舉辦之虎嘯戰鬥營之隊歌，迄於72年2 月間，告訴人自佳義國小再度調回涼山國小擔任校長時，委請當時任職涼山國小音樂老師薛○平協助，依照伊所哼唱出之上開「涼山情歌」曲調略加修改後，譜出「涼山情歌」之曲，再搭配告訴人原先著作之歌詞，而由薛○平書寫出附件一「涼山情歌」歌譜等事實，業經告訴人羅○斗於偵查中以書狀及言詞指述明確（見他字卷第2 、3 、44、45、63至66頁），並於原審審理時具結後為大致相同之證述（見原審卷第57頁背面至58頁），與證人薛○平於偵訊及原審審理所證其在涼山國小擔任音樂老師，後來羅○斗至涼山國小擔任校長，請其修飾並譜出附件一「涼山情歌」歌譜等情（見他字卷第47頁、原審卷第56頁）相符，且核與證人即涼山文康服務隊隊員林○惠於原審證述：其於62年參加涼山文康服務隊時，是羅○斗彈奏風琴伴奏，教隊員唱「涼山情歌」，一開始沒有譜，但有歌詞，譜是後來薛○平老師到涼山國小，羅○斗才請薛○平老師幫忙寫譜，羅○斗說是因為虎嘯戰鬥營需要譜，學的會比較快，才請薛○平老師幫忙，此譜與渠等先前演唱之「涼山情歌」旋律相同；羅○斗帶涼山文康服務隊去營區勞軍，有演唱「涼山情歌」，是由羅○斗伴奏，勞軍範圍有龍泉、南州、瑪家鄉等地之軍隊營區等語（見原審卷第59、60頁），證人即涼山文康服務隊隊員謝○芳於原審審理時證稱：其於63年加入第2 屆涼山文康服務隊，還沒加入前就有聽過這首歌，加入後是羅○斗教唱，當時有歌詞可以看，羅○斗彈風琴伴奏，渠等跟著旋律唱；當時涼山文康服務隊有到龍泉、瑪家鄉、桃園縣龍潭等地演唱等語（見原審卷第61頁），及證人林○彬於原審審理中所證：其於71至74年係虎嘯戰鬥營之區隊長，「涼山情歌」係虎嘯戰鬥營之隊歌，當時用的是羅○斗之歌譜，與羅○斗在歌謠祭活動提出之歌譜完全一樣，當時渠等都口傳是羅○斗作的歌等語（見原審卷第54頁背面）相合，被告既始終未提及其與證人林○惠、謝○芳、薛○平等人於本案發生前有何仇恨嫌隙，該等證人應無無端設詞偏幫羅○斗，而入被告於罪之理，而證人林○彬與被告有遠親關係（見原審卷第54頁），衡情證人林○彬應不至於僅為被告所陳其參選鄉長時，證人林○彬係支持另一候選人之事，而故意羅織前開不利於被告之證詞，堪認前開證人所為證詞應均非虛妄。此外並有告訴人羅○斗所提出之附件一「涼山情歌」歌譜及其於偵查中依其記憶所寫出之未經證人薛○平修飾前之「涼山情歌」原詞曲、告訴人所著「涼山情歌傳唱流源」文章各1 份在卷可憑（見他字卷第25、58、89頁），復佐以告訴人所提出83年12月6 日聯合報、84年5 月16日中國時報、87年8 月20日臺灣時報之剪報，內容均報導告訴人於60年間擔任涼山國小校長時創作「涼山情歌」、其靈感來源、「涼山情歌」之傳唱情形一事（見他字卷第29至31 頁 ），且告訴人自44年起即開始擔任國小校長一職，有83 年12 月6日聯合報剪報1 紙可憑（見他字卷第29頁），衡情其應有相當之智識程度及社會經驗，而應有著作權保護之觀念，倘其非「涼山情歌」之著作人，其理應不敢一再如此公然地於接受報章媒體採訪時，聲稱「涼山情歌」為其所創作，足認告訴人所稱「涼山情歌」之詞曲係其於60、61年間著作完成乙節，堪信為真。

⒉又按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段或結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果於真實性無礙時，則仍非不得予以採信，最高法院94年度台上字第3173號判決意旨可資參照。準此，告訴人於原審所證：其於60、61年間，即已請現已亡故之柳○源老師將其哼唱之「涼山情歌」曲調寫成歌譜，印製後發給涼山文康服務隊及虎嘯戰鬥營之隊員等語，雖與證人林○惠、謝○芳前開所證當時告訴人僅發給渠等「涼山情歌」之歌詞，並無歌譜乙情、薛○平證稱告訴人沒有把原先之歌譜給伊看等語（見原審卷第57頁），有些許出入，惟尚不影響前述告訴人確曾於上開時間教導涼山文康服務隊唱「涼山情歌」，及於71年間委請證人薛○平修飾其原先著作之「涼山情歌」詞曲，譜成附件一「涼山情歌」歌譜等基本事實之認定，自不得憑此證認告訴人之指訴不實。況音樂著作非必須形諸於文字，故告訴人於62年間著作之「涼山情歌」雖無書面曲譜，亦無礙於其著作「涼山情歌」事實之認定。

⒊再關於被告質疑告訴人兼任涼山國小高年級老師，不可能不懂五線譜乙節，就此告訴人具結證稱：其不太瞭解樂理，不會寫五線譜或簡譜，但看得懂簡譜，會彈風琴，因為能力不夠強，所以才請別人輔助伊等語（見原審卷第57頁背面、第113頁背面、第60頁背面），依60、70年當時之音樂教育程度審以觀，告訴人前開所陳尚屬合理，是其證稱將其著作之「涼山情歌」曲調哼唱出來，由證人薛○平譜成歌譜，尚無違情悖理之處。

⒋另被告所辯告訴人原本提出之歌譜上係記載62年著作，後來在歌謠祭之籌備會中又提出另一份記載60年著作之歌譜，之後告訴人之子羅○仁又在偵訊時表示要改成72年乙節，就此告訴代理人即告訴人之子羅○仁於偵訊時陳稱：歌譜下方之長方形框內之文字係其父親所書寫，是為了讓主辦單位知道詞曲之創作時間，因為當時承辦人問告訴人創作之時間，告訴人記得是60、62年間，故提出之第1 份歌譜上是寫62年，後來經過回想並詢問文康隊隊員，才修正為60年等語（見他字卷第45、46頁），經與告訴人於原審審理時證稱：涼山情歌係其於60年開始創作，於62年2 月公開發表涼山情歌，72年間再請薛○平修正涼山情歌之詞曲等語（見原審卷第11 3頁背面），互核勾稽，並無出入，且告訴代理人羅○仁於偵訊時係陳稱薛○平於72年9 月寫出附件一之歌譜，並非指告訴人著作「涼山情歌」之時間，亦有偵訊筆錄在卷可查（見他字卷第45頁），故被告上開所辯，顯有誤會，爰併此敘明。

㈡關於告訴人著作之「涼山情歌」是否係著作權法保障之著作部分：

⒈按著作權法所保障之著作，係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，著作權法第3 條第1 項第1 款定有明文，故除屬於著作權法第9 條所列之著作外，凡具有原創性，能具體以文字、語言、形像或其他媒介物加以表現而屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，均係受著作權法所保護之著作，而所謂「原創性」，廣義解釋包括「原始性」及「創作性」，「原始性」係指著作人原始獨立完成之創作，而非抄襲或剽竊而來，而「創作性」並不必達於前無古人之地步，僅依社會通念，該著作與前已存在之作品有可資區別的變化，足以表現著作人之個性為已足；查「涼山情歌」之詞曲係告訴人於60 、61 年間著作，已如前述，並無證據顯示此著作乃其抄襲自其他著作，應認具有原始性，且此音樂著作顯然足以表現著作人之個性，具有「創作性」，自屬著作權法所保護之著作無疑；至被告固以告訴人提出之「涼山情歌」歌譜係F 調，調號顯然有誤，無法彈奏演唱，指摘告訴人應非原創者，而係抄襲他人云云，惟告訴人之「涼山情歌」歌譜既提供給歌謠祭作為團體合唱組之比賽歌曲，且參賽者確實有演唱該首歌曲，有證人林○彬於本院之證詞、屏東縣瑪家鄉2007歌謠祭系列活動涼山情歌歌謠比賽工作協調會會議記錄、「屏東縣瑪家鄉2007歌謠祭系列活動」活動手冊在卷可證（見原審卷第55頁背面、他字卷第78、85至93頁），足證被告所指告訴人之附件一「涼山情歌」歌譜無法彈奏演唱云云，顯屬無稽，又被告自承其未曾公開發表其「自從和你認識了以來」、「難忘的心上人」，亦未將其此2首歌寫成歌譜，係於96年間方將歌譜寫出交給瑪家鄉公所等語（見他字卷第46、47頁、本院卷第14頁背面），則告訴人之「涼山情歌」歌譜顯非抄襲其「涼山情歌對唱組曲」、「涼山情歌合唱曲」歌譜而來，而被告亦無法提出任何證據證明告訴人之「涼山情歌」係自何抄襲而來，其所為辯解顯無法推翻告訴人為附件一之「涼山情歌」著作權人乙節之認定，併此敘明。

⒉又按「著作完成於中華民國81年6 月10日本法修正施行前，且合於中華民國87年1 月21日修正施行前本法第106 條至第109 條規定之一者，除本章另有規定外，適用本法。」現行著作權法第106 條第1 項定有明文；而87年1 月21日修正施行前之著作權法（即82年4 月24日修正施行之著作權法）第106 條規定：「著作合於本法修正施行前第50條之1 規定，於本法修正施行後，依修正施行前之本法，其著作權期間仍在存續中者，除本章另有規定外，適用本法規定。」，另79年1 月11日公布施行之著作權法第50條之1 第2 項前段規定：「完成於中華民國74年7 月10日本法修正施行前未經註冊取得著作權之著作，其發行未滿20年者，於中華民國74年7月10日本法修正施行後適用本法之規定。」；是依上開條文及現行著作權法第30條第1 項之規定：「著作財產權，除本法另有規定外，存續於著作人之生存期間及其死亡後50年。」，是以告訴人於案發時確仍享有附件一之「涼山情歌」之著作權，且受現行著作權法之保護，合先敘明。

㈢關於被告著作之附件二「涼山情歌對唱組曲」、附件三「涼山情歌合唱曲」是否改作自告訴人「涼山情歌」部分：

⒈按所謂著作「抄襲」，其侵害著作權人之權利主要以重製權、改作權為核心，而公訴人如欲控訴被告抄襲告訴人著作，首須舉證告訴人著作符合著作權法之保護要件，以及被告有為有形的或無形的重製或改作行為；對於後者如無直接證據，公訴人應舉證證明被告有接觸（access）告訴人著作，及被告著作之表達實質類似（substantial similarity）於告訴人著作之表達。而所謂「實質類似」，指被告著作引用告訴人著作中實質且重要之表達部分，且須綜合「質」與「量」兩方面之考量；而「實質類似」之判斷，與告訴人著作性質相關，如告訴人主張被抄襲之著作內容，係取自公共領域（public domain ）較多之事實型著作（factual work），由於其具有不容杜撰、自由發揮空間及表達方式受限、資訊來源多有重疊等特點，故在著作抄襲之「實質類似」構成要件上，應採取較嚴格之標準，反之，若係虛構性、科幻性作品（fictional work）或詩文等創作性較高之著作，則關於實質類似之要求標準較低，本件音樂詞曲著作自應屬於創作性較高之著作。

⒉茲根據前述標準檢驗被告之「涼山情歌合唱曲」、「涼山情歌對唱組曲」是否抄襲告訴人之「涼山情歌」如下：

⑴本件告訴人所著作之「涼山情歌」符合著作權法之保護要件，已如前述，而被告對於附件二「涼山情歌對唱組曲」、附件三「涼山情歌合唱曲」歌譜係其於96年間應邀參加歌謠祭所著作，其中附件三之「涼山情歌合唱曲」之歌譜係參考告訴人羅○斗之涼山情歌之單部曲譜，而寫成之合唱曲之事實亦已供承明確（見原審卷第14頁背面、本院卷第92至93頁），此部分事實洵堪認定。

⑵關於被告著作之「涼山情歌合唱曲」、「涼山情歌對唱組曲」是否與告訴人著作之「涼山情歌」實質相似乙節，經查：①經原審詳細比對附件一、二、三之歌譜結果，關於歌曲主要結構，有下述異同處：

告訴人與被告上開歌曲之拍號均為2/4。

告訴人之「涼山情歌」有前奏、被告之歌曲則無。

告訴人之調號為F調、被告為Am調。

被告之「涼山情歌對唱組曲」第1段、第2段有反覆記號，「涼山情歌合唱曲」第2段有反覆記號，被告之「涼山情歌」則無反覆記號。

告訴人之「涼山情歌」共有71小節（不計前奏部分）、被告之「涼山情歌對唱組曲」共72小節，然其較告訴人歌曲多出之第56小節，僅係將告訴人「涼山情歌」第55小節之音符「6」延長1拍（見附表一編號33），歌詞句數均相同；而「涼山情歌合唱曲」共計76小節（因男聲部分為和聲，故以主旋律之女聲部分來作比較），除亦將告訴人第55小節之音符「6」延長1拍（即成為告訴人之第60小節），另將告訴人「涼山情歌」之第8小節之音符「3」延長1拍（即成為告訴人之第9小節，見附表二編號5），將告訴人之24小節之音符「6」延長1拍（即成為告訴人之第26小節，見附表二編號16），將告訴人第32小節之音符「3」延長1拍（即成為告訴人「涼山情歌」之第35小節，見附表二編號22），另「涼山情歌合唱曲」之歌詞較告訴人之「涼山情歌」多出「呀心上人」1句（即告訴人之第43、44小節，見附表二編號27），故告訴人之「涼山情歌合唱曲」於此處多了1小節。

②再關於被告之「涼山情歌對唱組曲」、「涼山情歌合唱曲」與告訴人之「涼山情歌」之詞曲之細部相異處，分別詳如附表一、二所載，而觀之附表一、二所載，被告之「涼山情歌對唱組曲」、「涼山情歌合唱曲」與告訴人「涼山情歌」之歌詞內容及意義大致相同，不同之處除「涼山情歌合唱曲」多出1 句「呀心上人」外，均在不影響整句歌詞之原意之情況下，略為更改文字用語及語助詞（更改文字用語部分如附表一編號5 、6 ，更改語助詞部分如附表一編號31、39）或僅增加1 字（如附表一編號24、30），整體而言渠等之歌詞堪稱極為近似。又關於曲之部分，被告之「涼山情歌對唱組曲」、「涼山情歌合唱曲」之主要旋律及曲調與告訴人之「涼山情歌」幾近相同，除前述被告之「涼山情歌合唱曲」增加之第43、44小節外，或係將告訴人「涼山情歌」之音符小幅度修改（如附表一編號10、14、48），或不變更音符，僅縮短或延長音長，或增加、減少幾個音符，略加修飾，使歌曲節奏較富變化（如附表一編號3 、4 、10、16），或將告訴人之音符提高或降低八度（如附表一編號5 、11①），顯無極大差異，再如上所述，被告之「涼山情歌對唱組曲」、「涼山情歌合唱曲」較告訴人之「涼山情歌」多出之音節，均僅係延長告訴人之「涼山情歌」之音符拍數，整體觀之，附表一、二所示曲調之不同處顯然亦不影響被告及告訴人上開歌曲主旋律之高度相似。綜上，足認自被告之「涼山情歌合唱曲」及「涼山情歌對唱組曲」中仍可感覺到告訴人著作之「涼山情歌」之存在，亦即渠等之著作在「質」與「量」方面已達實質類似之程度。

⑶再者，本件被告在原審雖否認曾接觸告訴人之著作，且卷內亦無直接證據得以證明此節；然被告於本院審理中坦承於創作附件三「涼山情歌合唱曲」時曾參考告訴人之「涼山情歌」，且依前述告訴人之「涼山情歌」及被告之「涼山情歌合唱曲」、「涼山情歌對唱組曲」等歌曲詞曲之高度相似程度研判，此情形應非巧合一詞所能解釋，堪認倘非被告曾接觸並抄襲告訴人之「涼山情歌」，即應係告訴人曾接觸而抄襲被告之「涼山情歌合唱曲」及「涼山情歌對唱組曲」，就此自應予查明。

①被告就此雖辯稱：其於59、60年間即已創作「自從和你認識了以來」、「難忘的心上人」2 首歌，此歌曲在60年間已在林班廣為傳唱，林班的人都知道這2 首歌，歌謠祭之前，林○彬說聽很多人都說「涼山情歌」係伊創作，希望伊參加歌謠祭云云。然證人林○彬已於偵訊及審理時明確證稱：大家都口傳「涼山情歌」是告訴人作的歌，所以一開始就找告訴人參加歌謠祭，其不知道被告是否為「涼山情歌」創作人，是因為被告係音樂老師、音樂才子，才邀請被告一起參加，其並未跟被告說因為聽很多人說「涼山情歌」是被告創作，故希望被告參加歌謠祭等語，活動當天被告說涼山情歌是他創作的，大家都覺得怎麼會這樣，大家只知道告訴人有創作涼山情歌，不知道被告有創作等語（見他字卷第70、71頁、原審卷第54、55頁），準此，林○彬並無偏幫告訴人之動機，應無甘冒偽證罪責而為此虛偽證述之必要，被告為前開不實辯解，實屬可疑。又被告固聲請原審法院傳訊證人林○財、杜○芬、包○玲，以證明其於59、60年間即已創作「自從和你認識了以來」、「難忘的心上人」乙事，然證人林○財卻證稱：其未曾在平和、大社林班工作，其第1 次是於62年間在泰武鄉林班聽到「涼山情歌」，不是被告唱的云云（見原審卷第62頁背面），經原審審判長命其當庭演唱其當時聽到之「涼山情歌」，其所演唱之歌詞，與被告之「涼山情歌合唱曲」、「涼山情歌對唱組曲」並不相同（見原審卷第62頁背面），有勘驗結果在卷可稽（見原審卷第63頁背面），其所陳當時聽到之「涼山情歌」，是否即係被告著作之「自從和你認識了以來」、「難忘的心上人」、「涼山情歌合唱曲」、「涼山情歌對唱組曲」，顯非無疑。又證人杜○芬證稱：其在61年間第1 次聽到「涼山情歌」，是在舊平和林班工作時和被告及一群人一起唱「涼山情歌」，不是被告教大家唱，是大家一起唱，嗣又改稱是被告教大家唱云云（見原審卷第63頁），與證人包○玲所證：其與杜○芬於61、62年間在平和林班時聽過「涼山情歌」，是被告與渠等一起唱，被告唱這首歌之前，其已經聽過這首歌等語（見原審卷第64頁背面），已有所未合，而由證人包○玲上開證詞觀之，被告似非「涼山情歌」之原創人，再者，證人杜○芬所證：當時被告有給大家書面歌詞云云（見原院卷第64頁正面）、證人包○玲所證：被告當時有在寫字，有給伊一張紙讓我照著唱云云（見原審卷第64頁背面），亦與被告於偵訊及準備程序中所陳當時林班沒有筆，故其僅將創作之歌曲記在腦子裡，沒有寫出來云云（見他字卷第47頁、見原審卷第14頁背面）顯相齟齬，參以原審審判長諭請證人杜○芬、包○玲當庭演唱「涼山情歌」時，證人杜○芬演唱之「涼山情歌」歌詞，經核對與被告之「涼山情歌合唱曲」、「涼山情歌對唱組曲」幾乎完全不同，而證人包○玲當庭唸出之歌詞（證人表示因家中有喪事，不適合唱歌），與被告之「涼山情歌合唱曲」、「涼山情歌對唱組曲」則有多處不同，反倒與告訴人之「涼山情歌」出入較少，有筆錄在卷可按（見原審卷第63 頁 背面、第64頁背面），渠等所為證詞有諸多瑕疵，是否屬實，殊值懷疑。被告所提出之證人顯均無法證明其辯解為真，亦未能提出其他直接或間接證據來證明其於60年間即已創作「涼山情歌合唱曲」、「涼山情歌對唱組曲」或「自從和你認識了以來」、「難忘的心上人」一事，被告空言為前開辯解，實難採信。

②反觀告訴人就其所著作之「涼山情歌」非但能提出手寫版本之歌譜，復舉出前揭諸多剪報及證人證明其確於60、61年間著作「涼山情歌」，並於71年間由證人薛○平完成附件一「涼山情歌」之歌譜，顯較被告所辯有所憑據；再告訴人所提出附件一之「涼山情歌」歌譜，其中第11小節之總拍數超過2 拍，與此歌曲之拍號2/4 （即4 分音符為1 拍、每小節2拍）不符，顯為錯誤之處，而被告之「涼山情歌合唱曲」、「涼山情歌對唱組曲」並無此錯誤存在等情，有附件一、二、三之歌譜可查，而告訴人及證人薛○平均有相當之音樂素養乙節，為被告所不爭執，倘係告訴人抄襲改作被告之著作，當不致於將正確之歌譜修改成有上開顯著錯誤之歌譜，足徵應係被告抄襲告訴人之著作無疑。

③又被告辯稱：其於96年9月提出所著作之「涼山情歌合唱曲」及「涼山情歌對唱組曲」時，張○美與溫○桂在電視五燈獎五度五關節目上已經公開演唱系爭歌曲多次，此為眾所周知，且海山唱片公司於69年2月已將張○美與溫○桂在電視五燈獎五度五關節目上公開演唱之系爭「涼山情歌」納入為山地民歌專輯之一公然發行，是系爭之「涼山情歌」已經被公開改製、演出、散布之高度侵權情形下，而未見告訴人採取任何行動。復自62年間以來「涼山情歌」未曾附註告訴人為作詞作曲者，導致外界社會人士普遍均認知為無著作權之歌曲。況被告於96年9 月提出所著作之「涼山情歌合唱曲」及「涼山情歌對唱組曲」之前，已將上開著作提出於瑪家鄉公所的2007歌謠祭系列活動籌備會議，嗣經四次會議，各社區理事長、村長與被告均一同參加，此期間無人對其創作有所質疑不妥，告訴人亦未表異議，故縱認系爭歌曲為告訴人所創作，亦因有上述之情況難認被告有未經同意而擅自改作系爭歌曲之故意。但查系爭「涼山情歌」為告訴人於60、61年間完成之著作，已如上述，縱有張○美與溫○桂在電視五燈獎五度五關節目上公開演唱，及海山唱片公司於69年2 月將系爭「涼山情歌」納入山地民歌專輯公開發行之事實，而告訴人未曾予以追究，亦與告訴人追訴被告侵權行為，核屬二事，而告訴人於歌謠祭籌備會期間雖未曾提出異議，亦難據為被告無未經同意而擅自改作「涼山情歌」之故意。是被告此部分所辯，亦不足採。

④另被告為證明原審認定其抄襲告訴人「涼山情歌」有所違誤，於本院審理時提出其涼山情歌組曲手稿、範例手稿、涼山情歌傳唱源流手稿、屏東縣瑪家鄉函（稿）及其附件、屏東縣瑪家鄉歌謠秩序冊、2007年瑪家鄉暑期部落原貌培訓營研習手冊各1 份附卷為證（證物外放）。然查依本案卷附證據已足以證認被告有抄襲告訴人涼山情歌之情事，則被告於本院審理時始提出之涼山情歌組曲手稿、範例手稿、涼山情歌傳唱源流手稿，縱與經屏東縣瑪家鄉編緝後發行之刊物所載有所出入，惟觀其內容無法證明其未抄襲告訴人之涼山情歌。至於屏東縣瑪家鄉函（稿）及其附件、屏東縣瑪家鄉歌謠秩序冊、2007年瑪家鄉暑期部落原貌培訓營研習手冊，僅為屏東縣瑪家鄉公所之出版品，觀其內容亦無從證明被告無抄襲告訴人著作之記載，亦不足採為對被告有利事實之認定。⑤再如前所述，告訴人於61年底完成「涼山情歌」後，旋公開發表此歌曲，教導涼山文康服務隊隊員演唱此首歌，帶領涼山文康服務隊至龍泉、南州、瑪家鄉、桃園縣龍潭等地之軍營勞軍演唱，且提供為救國團每年所舉辦之虎嘯戰鬥營作為隊歌使用乙情，有告訴人之告訴補充陳述狀所附涼山情歌著作動機及著作進度1 份、證人林○彬、林○惠、謝○芳前揭證詞及上開剪報資料可資證明。又查被告之戶籍自78年間起即設於屏東縣○○鄉○○村○○路○號，迄今未有遷徙紀錄，有其戶籍資料在卷可按（見原審卷第51-1頁），且被告於原審自承其擔任音樂老師已32年（見原審卷第66頁），堪可推論被告確實有接觸告訴人著作之「涼山情歌」之高度機會，被告顯係於接觸告訴人之「涼山情歌」後，將之改寫成為附件二、三之「涼山情歌對唱組曲」及「涼山情歌合唱曲」。

㈣關於被告是否侵害告訴人姓名表示權部分：

⒈被告未經告訴人同意將「涼山情歌」 改作成「涼山情歌合唱曲」與「涼山情歌對唱組曲」，已如前述，且被告於上開改作歌譜中兼未載明「涼山情歌」著作人為告訴人，並於歌譜上、歌謠祭發表會時及記者採訪時，宣稱自己為「涼山情歌」原創人等情，固為被告所不否認，惟被告辯稱：其未侵害告訴人之姓名表示權云云。

⒉惟按就原著作改作之創作為衍生著作，以獨立之著作保護之，著作權法第6 條第1 項定有明文，又著作人於著作之原件或其重製物上或於著作公開發表時，有表示其本名、別名或不具名之權利，著作人就其著作所生之衍生著作，亦有相同之權利，同法第16條第1 項亦有明文。被告將告訴人著作之「涼山情歌」改作為「涼山情歌合唱曲」及「涼山情歌對唱組曲」，已就原音樂著作之詞、曲有所創作，係屬「改作」，已如前述，但衍生著作乃是利用已存在之著作予以改作，賦予原創性，凡未經原著作權人同意之改作，應不受著作權法之保護，被告將受我國著作權法保護之告訴人著作改作為「涼山情歌合唱曲」及「涼山情歌對唱組曲」，既未得原著作人即告訴人之同意，即無依衍生著作之規定予以保護之必要。是原審判決認被告之「涼山清歌合唱曲」與「涼山情歌對唱組曲」仍受著作權法保護，自有未洽。況著作不論其為原件或衍生成品，均不因其未有落款載明著作人或未言明其出處而影響其為著作權法保護對象，倘該衍生著作之著作人未在其所創作之衍生著作中表示原著作人姓名，將對原著作人姓名表示權構成侵害（最高法院87年台上字第3449號判決意旨參照），與被告改作時有無經著作人同意或授權無涉。是被告未於「涼山清歌合唱曲」與「涼山情歌對唱組曲」之歌譜中載明原歌曲之著作人為告訴人，即應屬侵害著作權法第16條第1 項所保護之告訴人姓名表示權之行為。

㈤綜上所述，被告未經著作權人即告訴人之同意或授權，即擅自以改作之方法，且未在改作之「涼山情歌合唱曲」及「涼山情歌對唱組曲」上表示告訴人之姓名，侵害告訴人之著作財產權及姓名表示權，事證已臻明確，其犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、核被告上開所為，係犯著作權法第92條之擅自以改作之方法侵害他人著作財產權罪及同法第93條第1款之侵害著作人之姓名表示權之罪。又被告基於參與歌謠祭之同一目的，將告訴人之「涼山情歌」改作成「涼山情歌合唱曲」、「涼山情歌對唱組曲」，應係於密切接近之時間及地點實施，且侵害法益相同，各行為之獨立性極為薄弱，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，而屬接續犯。被告一行為，同時擅自以改作之方法侵害他人著作財產及侵害著作人之姓名表示權，為想像競合犯，應從一重擅自以改作之方法侵害他人著作財產權罪論處。原審經審理之結果，認被告罪證明確，予以論科，固非無見。但查被告擅自以改作之方法侵害他人著作財產權罪部分罪責明確，原審卻認定無證據證明被告確有公訴人所指此部分犯行，惟其與擅自以改作之方法侵害他人著作財產權罪屬想像競合之裁判上一罪關係，而不另為無罪之諭知，自有違誤。被告提起上訴，否認上開犯行，核非可取，檢察官以原審未論被告有侵害著作人之姓名表示權之罪有所未當，指摘原判決不當，核為有理由，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告剽竊他人智慧結晶、漠視他人著作權，所為實不足取，且否認犯行，毫無悔意，迄未與告訴人達成和解，賠償告訴人之損失，以及系爭「涼山情歌」已傳唱30餘年，年代久遠，致其著作人為羅○斗，固為被告所知悉，惟經本件偵查及審判過程詳予調查始獲釐清，暨其素行、犯罪動機、目的、手段，對告訴人所生危害等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。至於被告改作告訴人著作而成之「涼山情歌合唱曲」、「涼山情歌對唱組曲」歌譜原本，已交由上開歌謠祭之主辦單位使用，業據其於審理時供述明確（見原審卷第66頁），既已非被告所有，自不得依著作權法第98條規定宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，著作權法第92條、第93條第1 款，刑法第11條前段、第55條、第41條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官黃惠敏到庭執行職務。

其他資訊

附件

• 智慧財產法院97年度刑智上易字第27號刑事判決附表及附件.DOC ↗