智慧財產法院刑事判決

案由

97 年度刑智上易字第 40 號上 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官上列上訴人因被告違反商標法案件，不服臺灣南投地方法院九十六年度易字第四八三號，中華民國九十七年八月五日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署九十五年度偵續字第四○號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告吳○欽係哲○名流會館有限公司（設南投縣○○鄉○○村○○街○○○號，下簡稱哲○名流會館）之負責人，明知如附件所示之商標「哲園yangs wood及圖」圖樣（以下簡稱系爭商標），係告訴人古○慧於民國九十四年九月十六日受讓自案外人哲○股份有限公司（以下簡稱哲○公司），並向經濟部智慧財產局申請註冊，而取得指定使用於餐廳及旅館等類商品之商標專用權（相關註冊證號、指定使用商品名稱、商標專用期間均詳如附件所示），現仍於商標專用期間內，未經同意或授權，不得擅自於同一或類似之商品，使用相同或近似之註冊商標，致令消費者有混淆之虞，竟自九十四年二月二十一日擔任哲○名流會館公司負責人後某日起，至九十五年十二月二十五日哲○名流會館公司解散前某日止，未經商標權人古○慧之同意或授權，為行銷「哲園名流會館」服務之目的，於哲○名流會館之廣告宣傳單上使用系爭商標之商標圖樣，任由旅客索取，並提供餐廳及旅館等相關服務，故認被告吳○欽涉犯商標法第八十一條第一款規定之侵害他人商標專用權罪嫌云云。

二、原審判決意旨略以：被告自九十二年十一月二十五日向案外人林○華承租哲○名流會館經營權起，即將系爭商標內容做部分修改，顯已刻意避免侵害系爭商標，而林○華既係向告訴人之前手吳○惠概括承受哲○公司之權利義務，則買賣契約書上所載之標的物即「哲園名流會館館內外之生財器具」應包括有形、無形之生財器具，其次，哲○公司之負責人吳○惠於將哲○名流會館交付林○華等人占有經營時，並未曾告知其等不得使用有系爭商標圖樣之資料作為廣告文宣，且於片面解約後，亦未提及禁止林○華或其指定之人使用附件所示商標，足證林○華或被告於取得哲○名流會館之經營權後，主觀上認為其等有權使用含有系爭商標之文宣品作為哲園名流會館之廣告資料，被告主觀上既無犯罪故意，自應為被告無罪之諭知等語。公訴人上訴意旨略以：原審判決被告吳○欽無罪，固非無見，惟系爭商標並非買賣標的，案外人林○華於八十九年六月二十七日與哲○公司及其負責人吳○惠所簽訂之買賣契約書，並未將系爭商標列入買賣範圍，原審逕認「日月潭哲○名流會館上所有館內外之生財器具」包括系爭商標，乃曲解買賣契約之約定，應有事實認識之錯誤。況被告主觀上確有使用系爭商標之故意，且其透過法院強制執行拍賣程序取得哲○名流會館之經營權後，法院執行處並未將系爭商標列入拍賣之標的，故被告並未取得系爭商標之權利。另被告未經告訴人古○惠之同意，擅自於哲○名流會館之廣告文宣上第一行註明「是一個夢、一重嚮往」、第二行註明「Ling's Resort」、第三行註明「哲園名流會館」及第四行註明「日月潭」，雖欲藉此迴避對系爭商標之侵害，惟被告使用系爭商標圖樣之行為，已屬對於系爭商標之侵害，並不因加註其他文字而有所不同云云。

三、公訴人認被告涉有上開商標法之罪嫌，無非係以：㈠告訴人古○慧於偵訊中之指訴；㈡證人吳○惠於偵訊中證述八十九年間哲○公司出售哲○名流會館時，係出售哲○名流會館之全部土地、建物及生財器具，並非出售哲○公司所有權，且未一併出售附件所示之系爭商標圖樣；及㈢哲○名流會館廣告宣傳單等為其主要論據。訊據被告堅決否認有侵害他人商標權之犯行，辯稱：案外人林○華與哲○公司及其法定代理人吳○惠於八十九年一月十八日簽訂協議書，復於八十九年一月底移轉哲○公司之股票於林○華及其指定之第三人張○如及吳○益，雙方嗣於八十九年六月二十七日簽訂買賣契約書，並於同年七月二十五日簽訂同意書，雙方已有移轉哲○名流會館全部權利之合意，亦即哲○公司股東吳○惠、古○慧及楊○哲均同意將哲○公司股權及資產（含有形物權、所有權及無形商譽、各式商標及名稱使用一切財產權）出售予林○華，林○華係概括承受哲○公司一切權利義務，則依商標法第三十五條規定，林○華自得對抗書立同意書之告訴人古○慧，林○華將此權利讓與被告，被告自得對抗古○慧。被告於旅館之宣傳資料上，雖印有近似系爭商標之圖樣，然其文字就英文部分為「Ling's Resort 」，中文部分則為「哲○名流會館」，此與系爭商標「哲園yangs wood及圖」，並非完全相同，不得以商標法第八十一條第一項第一款規定科處罰則。被告將旅館命名為「哲園」僅係善意將自己公司之名稱使用於宣傳資料上，使消費者對旅館有更多認識，且被告使用「Ling's Resort 」，主觀上並不具有從事不正當或不公平競爭之意圖，客觀上與一般商業使用方式相當，故被告使用「哲園」之名稱作為宣傳，係善意且合理之使用方式，自不受告訴人古○慧之商標專利權效力所拘束等語。

三、經查：

㈠程序方面：

⒈按刑事訴訟法第一百五十八條之三規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」。所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第一百七十五條規定，以證人身分傳喚被告以外之人到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第一百八十六條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第一百五十八條之三之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第一百五十八條之三之規定，排除其證據能力（最高法院九十六年度台上字第三五二七號判決意旨參照）。本件告訴人古○慧前於檢察官偵訊時，非以證人身分到庭所為之供述（見偵續卷第三四頁至第三五頁），告訴人未經具結，應非證人身分，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法。惟告訴人古○慧於原審審理程序中並未經以證人身分具結而為陳述，並經被告之反對詰問，衡諸上開判決意旨，其前揭非以證人身分而在檢察官偵訊中未經具結之陳述，自無證據能力。

⒉另按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定明確。而證人吳○惠於檢察官偵訊時，以證人身分所為之供述，乃被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟其未經具結，且其於原審審理中並未經以證人身分具結而為陳述，並經被告之反對詰問，依前揭規定，證人吳○惠於偵查之陳述，自無證據能力。

⒊復按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。依前揭規定之反面解釋，被告以外之人於審判中之言詞或書面陳述，得作為證據。而案外人林○華於原審審理中業以證人身分具結而為陳述，並經檢察官為交互詰問（見原審卷第一三九頁至第一四一頁），本院亦認以之作為證據為適當，故依上開規定，證人林○華於審判中所為之陳述，自有證據能力。

⒋至本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（文書證據），檢察官及被告於本院均未主張排除前開書證之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議（見本院卷第三二頁），本院經審酌前開書證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第一百五十九條之四顯有不可信之情況，故上揭卷證證據（文書證據），應有證據能力。

㈡實體方面：

⒈按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項定有明文。次按，認定犯罪事實須憑證據，為刑事訴訟法所明定，故被告犯罪嫌疑，經審理事實之法院，已盡其調查職責，仍不能發現確實之證據足資證明時，自應依法為無罪判決。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定，此有最高法院七十六年台上字第四九八六號判例意旨足資參照。且事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院二十年度上字第八九三號、四十年度台上字第八六號判例意旨參照）。至告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院五十二年度台上字第一三○○號判例意旨參照）。

⒉復按商標法所稱商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標，商標法第六條定有明文。換言之，商標之作用，乃在表彰商標權人所生產、製造、加工、揀選、批售或經紀商品之來源，使一般購買者認識該商標之商品，並藉以區別該商品之來源及其品質信譽，並使商標權人得因其商標商品，而在同一商品市場上建立其品牌之優越性而獲致應有之利潤，間接促使商標權人願投入更多經費與人力從事研究發展。因此商標法第八十一條及第八十二條所規定之罰則，乃係針對侵害他人商標權之行為所為之處罰規定。又依商標法第八十二條規定，明知為未得商標權人或團體商標權人同意而有商標法第八十一條所列三款情形之一，而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，為其犯罪構成要件。亦即，行為人主觀上必須具有明知該商品係仿冒商標之商品，而其客觀上則必須於同一商品、類似商品或服務，使用「相同」或「近似」於他人註冊商標或團體商標之圖樣者，始足該當商標法第八十二條所規定之處罰要件。至其所謂之「相同」商標，係指與他人註冊商標完全相同，並無疑義，而所稱之「近似」商標，則指所使用之商標，足使一般人對該商品之來源與信譽發生混淆者，始足當之。

⒊本案主要爭點，乃案外人林○華與哲○公司及其法定代理人吳○惠於八十九年六月二十七日簽訂買賣契約書，並於同年七月二十五日簽訂同意書，以移轉哲○名流會館全部權利之合意，約定將哲○公司股權及資產（含有形物權、所有權及無形商譽、各式商標及名稱使用一切財產權）出售予案外人林○華時，是否包含移轉系爭商標之商標權予林○華？茲析述如下：

⑴按哲○名流會館原為案外人吳○惠與楊○哲夫妻設立之哲○公司所經營，哲○公司之上開土地、建物於八十八年間遭第三順位抵押權人王桂霜以臺灣南投地方法院八十八年度執平字第二四八六號執行事件聲請強制執行，臺灣南投地方法院並就上開土地、建物辦理查封登記。而吳○惠、楊○哲為阻止上開抵押物遭到拍賣，且在取得停止執行裁定後，為擔保停止執行，急需提供新臺幣（下同）二千一百萬元為擔保金辦理提存，乃向林○華借款，雙方約定於八十九年一月十八日在林○華位於台北市○○○路○段○○○號○樓之○辦公室簽約，被告吳○欽並於簽約當日凌晨零時五十三分許，事先以傳真函要求吳○惠攜帶哲○公司印章等物北上，嗣吳○惠、楊○哲與林○華於同日中午在林○華上開辦公室處所，由吳○惠代表哲○公司，楊○哲為保證人，與林○華簽訂協議書、借據，而由林○華出借二千一百萬元予哲○公司，並由吳○惠以哲○公司法定代理人之名義簽發面額二千八百萬元本票一紙交予林○華收執，吳○惠、楊○哲及林○華、被告並於同日下午前往臺灣南投地方法院提存二千一百萬元，對上開執行案件提供擔保停止拍賣等程序等事實，為被告及案外人林○華於臺灣南投地方法院九十五年度訴字第八六八號另案審理中所不爭執，並有土地登記簿謄本、建物登記簿謄本、協議書、本票、傳真、提存書、國庫存款收款書經該院審酌無誤，此部分事實，應可認定。而吳○惠、楊○哲於八十九年一月十八日向林○華借款時，曾簽訂協議書，其中第二條約定：「甲方（按係指哲○公司及負責人吳○惠）同意其所有之日月潭哲○名流會館，於立書後移轉於乙方（按指案外人林○華）或乙方指定之第三人名下，‧‧。」、第八條記載：「雙方並同意自立書日起經營權屬甲方經營，如甲方不願經營，得經乙方同意，轉為乙方經營。‧‧。」（參原審卷被證二）。嗣哲○名流會館於八十九年七月一日由林○華買受，吳○惠並代表哲○公司於八十九年六月二十七日與林○華簽訂買賣契約書，依上開買賣契約書第二條約定：「買賣標的物為甲方（指哲○公司及其負責人吳○惠）原有之南投縣日月潭哲○名流會館全部之土地、建物及所有生財器具，門牌號碼為：南投縣○○鄉○○村○○路○○○之○號全部；即南投縣○○鄉○○段○○○地號全部、同段○○○建號全部。」、第五條約定：「雙方同意於本約簽署後即委由會計師將哲○公司之股票及股權全數移轉至乙方（指林○華）或乙方指定之第三人，若有任何未備齊文件，甲方均負補齊完備之責任。」及第九條約定：「上述之買賣標的物含概：日月潭哲○名流會館上之土地所有權、建物所有權、所有館內外之生財器具、船隻及船隻執照一張及合法碼頭證明書等，非經雙方同意，所有物品及產權，均不得任意搬離及分割買賣。」，暨該買賣契約所附之甲方所有之九十二名會員明細，乙方同意概括承受，上開約定與林○華於原審審理中以證人身分證述情節大致相符（參原審卷被證四，原審卷九十七年七月二十二日審判筆錄；惟上開不動產因遭臺灣南投地方法院查封在案，而無法辦理移轉登記），由上開買賣契約書約定可知，案外人林○華係概括承受哲○公司之權利義務，至為明確。而吳○惠與案外人林○華簽訂買賣契約書時，同時代表全體股東出具同意書，上開同意書並經全體股東在吳○惠之後蓋章，同意將哲○公司名下之日月潭哲○名流會館含其所有相關設備全部移轉於林○華，上開股東之印文中包含本案告訴人古○慧（參原審被證五）。另吳○惠於移轉哲○公司予林○華時，除代表全體股東出具上開同意書外，並經股東各別蓋章出具同意書，同意將哲○公司全部股權及資產出售予林○華及其指定人，前開所謂全部資產，包含有形物權、所有權及無形商譽、各式商標、名稱使用一切財產權（參原審卷被證一，原審卷第三一頁），其中本案告訴人亦出具內容相同之同意書予林○華（參同上證據，原審卷第三三頁）。

⑵茲審酌上開案外人吳○惠所不否認之協議書、買賣契約書及同意書所示，上開文書中吳○惠之印文，與其後各股東以各別名義出具之同意書相同，顯見吳○惠代表哲○公司出售該公司予林○華時，已將公司所有有形資產及無形資產，包含系爭商標在內之各式商標出售讓予林○華，則林○華斯時已經繼受取得哲○公司所有商標，應無疑義。雖嗣後吳○惠及林○華因買賣事宜交惡，吳○惠代表之哲○公司以林○華未依約持續繳納哲○公司向彰化銀行埔里分行貸款之本息為由而寄發九十年五月九日台中第五十九支局存證信函片面逕行解約，惟上開解約函中並未提及禁止林○華使用附件所示商標，是案外人林○華主觀上是否已經明知其不得繼續使用附件所示商標，非無疑問。而本案被告所以取得哲○公司之經營權，係因其於九十二年十一月二十五日與林○華簽訂租賃契約書，雙方約定將哲○名流會館出租予被告經營，此部分事實復為告訴人所不否認，則被告自林○華手中接手系爭哲○名流會館時，其參與吳○惠與林○華之間金錢借貸往來過程，並目睹林○華手中握有吳○慧、古○慧等人出具之同意書，主觀上是否明知林○華無權讓予系爭商標供其使用，即非無疑。況吳○惠係向林○華寄發解約之存證信函，並非對本案被告，則被告是否明確知悉林○華與吳○惠之間糾紛，亦有深究餘地。本案係因吳○惠在片面對林○華解約後，於商標專用期滿後轉讓予告訴人，專用期間自九十四年五月十六日起至一百零四年五月十五日，然吳○惠在轉讓商標予告訴人之前，被告已於九十二年十一月二十五日自林○華受讓經營系爭哲○名流會館，在被告實際受讓經營至吳○惠將商標讓與告訴人之前，歷經一年六月左右，吳○惠何以均未制止被告繼續使用系爭商標？而被告自林○華處接手後，迄遭告訴人提告前，均未曾被制止使用系爭商標，佐以其因林○華持有上開同意書、買賣契約書等文件因而確信林○華確有使用系爭商標之權等因素，則被告主觀上是否有侵害告訴人商標犯意，非無可議之處。

⑶上開買賣契約書中就買賣標的物「哲園名流會館之館內外之生財器具」一詞，雖未明指究竟為哪些項目，惟解釋上是否僅限於有形設備，非無疑問。依據上開由案外人吳○惠及當時各股東出具之同意書觀之，吳○惠既同意將哲○公司之有形、無形資產，包括各式商標在內讓予林○華，則所謂生財器具應係指與哲○名流會館營業項目所示有關經營餐廳及旅館等業務之器具均含括在內，是本案所謂「哲園名流會館館內外之生財器具」應包括有形、無形之生財器具，而非僅限於一般概念認為所謂生財器具均以有形器具為限。又雙方上開買賣契約第九條乃參酌海商法第八條規定就船隻移轉為特別約定，則依「明示其一，排除其他」之法理，亦足見上開買賣契約中第九條所約定「日月潭哲○名流會館上所有館內外之生財器具」，應包括系爭商標。況且，該買賣契約書亦未載明或限制買受人林○華、被告及其他指定之第三人於承買或受讓後，不得再使用哲○名流會館所使用之文宣內容作為廣告資料。其次，哲○公司之負責人吳○惠於將哲○名流會館交付案外人林○華等人占有經營時，亦未曾告知其等不得使用有系爭商標圖樣之資料作為廣告文宣；復以該買賣契約書中既已明定買賣雙方同意於契約簽署後委由會計師將哲○公司之股票及股權全數移轉至林○華或其指定之第三人名下，則林○華或其嗣後轉讓系爭標的之被告於取得哲○名流會館之經營權後，主觀上認為其等仍有權使用含有系爭商標之文宣品作為哲○名流會館之廣告資料，自非無據。

⒋綜上所述，被告主觀上既非明知其所使用之商標係侵害告訴人之商標，而其所以使用系爭商標復係因其前手林○華合法自告訴人之前手吳○惠取得，則被告主觀上是否有侵害告訴人商標權之犯意，非無疑問，此外，復查無其他積極證據，足資證明被告有違反商標法之犯行，自屬不能證明被告犯罪。

四、原審諭知被告無罪之判決，經核尚無違誤。公訴人猶執上開理由指稱被告有違反商標法之罪嫌云云，指摘原判決不當，核無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官黃朝貴到庭執行職務。

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