案由
智慧財產法院刑事判決 97 年度刑智上訴字第 00019 號上 訴 人 即 被 告 林○睿（原名林○瑩） 選任辯護人 顏文正 律師 上列上訴人因違反商標法等事件，不服臺灣臺南地方法院96年度訴字第68號，中華民國97年6 月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署94年度偵字第7755號、95年度偵字第6837號），提起上訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。 事 實 一、林○睿係設於臺南縣○○鄉○○村○○○街○號日○實業股份有限公司（下稱日○公司）之負責人，綜理公司各項事務，明知下列事項：㈠如附表一編號1 所示之商標圖樣，係日商‧象○マホ－ビン株式會社（下稱象○公司）向我國經濟部中央標準局（於民國88年1 月26日改制為「經濟部智慧財產局」，下稱智慧財產局）申請，經審查准予註冊；而如附表二編號2 所示之商標，係日商‧市川○○向我國經濟部中央標準局申請，經審查准予註冊，再轉讓予象○公司（其註冊號數、專用期限、指定使用之商品或服務，均如附表一所示），現均於商標專用期間內；㈡如附圖一至四所示之蘭花圖及海芋圖，係由日本人三宅○○於78年5 月間所創作之美術著作，於79年間將其著作財產權轉讓象○公司，因未依我國74年7 月10日修正之著作權法第17條第1 項第1 款或第2款規定註冊取得著作權，亦因不符81年6 月10日修正之同法第4 條各款及第108 條規定而不得依同法享有著作權。嗣於91 年1月1 日我國正式加入世界貿易組織（即WTO ），依據世界貿易組織協定（WTO Agreement ）之與貿易有關之智慧財產權協定（TRIPs ）第9 條第l 項、伯恩公約第3 條規定，我國對於同屬世界貿易組織會員國國民之著作，應加以保護，而日本國亦為世界貿易組織之會員國，如附圖一至四所示蘭花圖及海芋圖之美術著作，依我國著作權法第4 條第2款規定，得受我國著作權法之保護；㈢未經象○公司之同意或授權，不得販賣於同一或類似之商品或服務，使用相同或近似於象○公司如附表一所示之註冊商標，亦不得擅自重製告訴人公司享有著作財產權之如附圖一至四所示之蘭花圖及海芋圖；㈣自79年間起，象○公司即將如附表二所示之商標，及如附圖一至四所示之蘭花圖及海芋圖，使用於所生產製造之電子鍋、熱水瓶等商品，並於82年11月20日、83年4 月20日進口至臺灣，並於同年1 月10日、24日於報紙上刊登該電子鍋、熱水瓶之商品廣告，在國際及國內市場行銷多年，廣為國內相關事業及一般消費大眾所普遍認知；㈤所銷售之電子鍋商品係未經象○公司之同意或授權，於同一之「電子鍋」、「電子炊飯保溫器」商品，使用日○公司如附表二所示之商標，而近似象○公司如附表一所示註冊商標，及擅自重製近似如附圖一至四所示蘭花圖及海芋圖之仿冒品。詎林○睿竟意圖銷售牟利，基於明知為未得象○公司之同意或授權、於同一商品使用近似註冊商標之商品而販賣，及擅自以重製之方法侵害象○公司著作財產權之故意，自90年12月18日智慧財產局評定如附表二編號1 所示之商標註冊無效時起，至93年12月1 日發函通知各盤商、電料行及電器行之時止，未得象○公司之同意，於同一之「電子鍋」、「電子炊飯保溫器」商品，使用日○公司如附表二所示之商標，而近似象○公司如附表一所示註冊商標，有致相關消費者混淆誤認之虞。其後因日○公司所有如附表二編號1 所示之商標因進行商標評定之行政爭訟程序，林○睿即於93年12月1 日發函通知各盤商、電料行及電器行，表明自即日起日○公司於電子鍋等商品停止使用如附表二編號1 所示之商標。另自91年1 月1 日起至94年6 月14日止，林○睿與同案被告林○洲、鄭○隆（均經臺灣臺南地方法院於97年6 月18日，以96年度訴字第68號判決，認定均構成共同意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪，各處有期徒刑1 年，均減為有期徒刑6 月，如易科罰金，均以銀元300 元即新臺幣900元折算1 日，並因林○洲、鄭○隆於97年8 月27日撤回上訴而均告確定在案），共同基於擅自以重製之方法侵害象○公司著作財產權之犯意聯絡，在林○洲、鄭○隆所經營之正○印鐵製罐股份有限公司（下稱正○公司）設於彰化縣○○鄉○○村○○巷○號之營業處所內，生產製造電子鍋外殼，其上印有與象○公司享有著有財產權之如附圖一至四所示蘭花圖及海芋圖相似之蘭花及海芋圖案，再由日○公司組裝製成電子鍋成品後，對外銷售。嗣經警於94年6 月14日，於日○公司上開營業處所，搜索扣得電子鍋成品48個、半成品500個，因而查獲上情。 二、案經象○公司訴由內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第三中隊報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分： ㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。刑事訴訟法新制採改良式當事人進行主義，為保障被告防禦權及維護直接審理與言詞審理原則而酌採英美法之傳聞法則，復於第159 條之1 至第159 條之5 增設例外規定，以應實務需要，俾符實體真實發現之訴訟目的。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦有明文。蓋傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。 ㈡查被告對於本案全案卷證內之證據資料、證人證言等證據之證據能力，除對第㈢、㈣項所述之證據外，均表示無意見（見本院卷第109 、177 、178 頁。本案卷宗冊數如附表三所示）；另對告訴人所提出之宣誓書、大阪法務局所屬公證人役場公證書、臺北駐大阪經濟文化辦事處認證書、「蘭花圖」及「海芋圖」美術著作原件彩色影印本等證據之證據能力，於原審時有所爭執（見原審卷第42頁），惟於本院審理時即不再爭執（見本院卷第109 頁），且上開文書，業經日本國大阪法務局所屬公證人公證，並經我國臺北駐大阪經濟文化辦事處認證，故依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項、第159 條之4 第3 款規定，應視為被告已同意本案相關之傳聞證據均可作為證據。而本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，前揭各該證據，均得採為證據。 ㈢次查告訴代理人葉茂華律師、徐嶸文律師、林致寬律師屬被告以外之人，其於警詢及偵查中所為陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，而被告業已就上開供述之證據能力提出爭執（原審卷第42頁，本院卷第109 頁），亦為檢察官所同意（見本院卷第109 頁），經核並無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之5 所定之例外情形，故上開證據方法即無證據能力。 ㈣復查被告於本院審判程序時爭執要求告訴人維修留言資料、侵權物品發現地區整理表等證據之證據能力（見本院卷第177 、178 頁），惟被告於原審及本院審理時並不爭執（原審卷第42頁，本院卷第109 頁），故上開文書得作為證據，被告不得再就其證據能力之有無為爭執。 二、訊據被告固坦承為日○公司之負責人，自90年12月18日起至93年12月1 日止，在日○公司所生產製造之電子鍋上使用如附表二所示之商標，且自91年1 月1 日起至94年6 月14日止，向正○公司訂製印有近似於如附圖一至四所示之蘭花圖及海芋圖之電子鍋外殼，於組裝完成後對外販售等情不諱，惟矢口否認有何違反商標法及著作權法之犯行，辯稱：㈠日○公司如附表二編號1 所示之商標業經核准註冊，被告使用該商標即屬合法。雖於94年2 月24日經最高行政法院判決評定無效確定，然日○公司於93年12月1 日即以函通知各經銷商不再使用該商標，足證被告並無侵害告訴人商標之故意。㈡日○公司自74、75年間起，即向正○公司購買上有如附圖一至四所示之蘭花圖及海芋圖之電子鍋外殼，已使用近20年，被告並未侵害告訴人之著作財產權。而市場上有蘭花及海芋圖案之電子鍋非常多，日○公司僅為一單純之購買商，如何得知正○公司所製造之電子鍋外殼有無侵害他人著作權云云。 三、惟查： ㈠告訴人為如附表二所示商標之商標權人： 如附表一編號1 所示之商標圖樣，係象○公司向我國經濟部中央標準局申請，經審查准予註冊；而如附表二編號2 所示之商標，係日商‧市川○○向中央標準局申請，經審查准予註冊，再轉讓予象○公司（其註冊號數、專用期限、指定使用之商品或服務，均如附表一所示），現均於商標專用期間內，有商標註冊資料函在卷可參（見偵查卷第2 冊第41至44頁、本院卷第190 、191 頁）。故告訴人公司為如附表二所示商標之商標權人。 ㈡告訴人為如附圖一至四所示蘭花圖及海芋圖之著作財產權人： ⒈歷次修正之著作權法關於外國人著作之保護規定： ⑴74年7 月10日修正之著作權法第17條第1 項規定：「外國人之著作合於左列各款之一者，得依本法申請著作權註冊：於中華民國境內首次發行者。依條約或其本國法令、慣例，中華民國人之著作得在該國享受同等權利者。」 ⑵81年6 月10日修正公布之著作權法第4 條規定：「外國人之著作合於下列情形之一者，得依本法享有著作權。但條約或協定另有約定，經立法院議決通過者，從其約定︰於中華民國管轄區域內首次發行，或於中華民國管轄區域外首次發行後30日內在中華民國管轄區域內發行者。但以該外國人之本國，對中華民國之著作，在相同之情形下，亦予保護且經查證屬實者為限。依條約、協定或其本國法令、慣例，中華民國人之著作得在該國享有著作權者。」第108 條規定：「外國人之著作，合於本法修正施行前第17條第1 項第1 款或第2 款之規定而未經註冊取得著作權，有左列情形之一者，除本章另有規定外，適用本法規定：於中華民國74年7月10日本法修正施行前發行未滿20年，依修正施行前之本法，著作權期間仍在存續中者。中華民國74年7月10日本法增訂之著作，於中華民國74年7月10日本法修正施行前完成，依修正施行前之本法，著作權期間仍在存續中者。於中華民國74年7 月10日本法修正施行後完成者。」 ⑶87年1 月21日修正公布之著作權法，就第4 條規定並未修正，且刪除第108 條規定，並增訂第106 條之1 規定：「（第1 項）著作完成於世界貿易組織協定在中華民國管轄區域內生效日之前，未依歷次本法規定取得著作權而依本法所定著作財產權期間計算仍在存續中者，除本章另有規定外，適用本法。但外國人著作在其源流國保護期間已屆滿者，不適用之。（第2 項）前項但書所稱源流國依西元1971年保護文學與藝術著作之伯恩公約第5 條規定決定之。」惟此條規定，依同法第117 條但書規定，自世界貿易組織協定在中華民國管轄區域內生效日（即民國91年1 月1 日）起施行。 ⑷92年7 月9 日修正公布之著作權法，就第4 條、第106條之1 規定並未修正。著作權法復於93年9 月1 日、95年5 月30日、96年7 月1 日修正，惟就第4 條、第106條之1 之規定並未修正。 ⒉如附圖一至四所示之蘭花圖及海芋圖，係由日本人三宅○○於78年5 月間所創作之美術著作，於79年間將其著作財產權轉讓象○公司，業據告訴人提出經日本公證人公證及我國臺北駐大阪經濟文化辦事處代表處認證之三宅○○宣誓書（偵查卷第2 冊第50至53頁）、如附圖一至四所示之蘭花圖及海芋圖原件彩色影本（查卷第2 冊第54至58頁）為證。經核閱上開宣誓書，三宅○○敘明當初創作之緣由及理念，及嗣後將其著作財產權讓與告訴人公司等情，參以告訴人公司所提出之原件彩色影本，且證人江○樑即明宏美術彩色製版社負責人於原審審理時證稱：告訴人公司所提出之三宅○○手繪原稿係手工繪製等語（見原審卷第137 頁），足認如附圖一至四所示之蘭花圖及海芋圖確為三宅○○獨立創作之著作。 ⒊日本人三宅○○雖於78年5 月間創作如附圖一至四所示之蘭花圖及海芋圖，惟檢察官或告訴人公司並未提出積極證據證明三宅○○或告訴人公司業已依我國74年7 月10 日修正之著作權法第17條第1 項第1 款或第2 款規定註冊取得著作權，三宅○○或告訴人公司即無法依上開規定取得著作權。 ⒋自79年間起，告訴人公司即將如附表二所示之商標，及如附圖一至四所示之蘭花圖及海芋圖，使用於所生產製造之電子鍋、熱水瓶等商品，並於82年11月20日、83年4 月20日進口至臺灣，並於同年1 月10日、24日於報紙上刊登該電子鍋、熱水瓶之商品廣告，在國際及國內市場行銷多年，此有廣告手冊彩色影本、報紙廣告彩色影本、出貨指示單、產品目錄、83年1 月10日之臺灣時報廣告及同年月24日之中國時報廣告附卷可稽（見偵查卷第2 冊第59至75頁，原審卷第23 6至241 頁）。足認告訴人公司實際使用如附表一所示之商標於電子鍋、熱水瓶商品上，所表彰之信譽及品質，已為國內相關事業及一般消費大眾所普遍認知。而告訴人公司所提出之出貨指示單、產品目錄、臺灣時報及中國時報廣告，僅能證明告訴人公司最早於83年1 月間始於我國境內發行如附圖一至四所示之蘭花圖及海芋圖，而檢察官或告訴人公司並未提出其他證據證明三宅○○或告訴人公司就如附圖一至四所示之蘭花圖及海芋圖，係於我國管轄區域內首次發行，或於日本首次發行後30日內在我國管轄區域內發行之事實，且告訴代理人於原審審理時更自陳無法提出於91年1 月1 日前取得著作權之證明（見原審卷第257 頁），故如附圖一至四所示之蘭花圖及海芋圖不符81年6 月10日修正之著作權法第4 條各款及第 108 條規定，而不得依該法享有著作權。 ⒌我國於91年1 月1 日正式加入世界貿易組織（即WTO ），依據世界貿易組織協定（WTO Agreement ）之與貿易有關之智慧財產權協定（TRIPs ）第9 條第l 項、伯恩公約第3 條規定，我國對於同屬世界貿易組織會員國國民之著作，應加以保護，而日本國亦為世界貿易組織之會員國，如附圖一至四所示蘭花圖及海芋圖之美術著作，依我國著作權法第4 條第2 款規定，得受我國著作權法之保護。 ⒌如附圖一至四所示之蘭花圖及海芋圖屬原創性之表達，為我國著作權法所保護之標的： ⑴著作，係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作（著作權法第3 條第1 項第1 款規定參照）。所謂創作，即具「原創性」之人類精神上創作，包含「原始性」及「創作性」之概念。所謂原始性，係指著作人未抄襲他人著作，而獨立完成創作（最高法院90年度臺上字第2945號刑事判決參照）。創作性，則指創作至少具有少量創意，且足以表現作者之個性或獨特性。又所謂「美術著作」係指以色彩、明暗、線條等平面或立體之方式以表現思想或感情之創作，凡以如此方式表現美感之創作，即為美術著作。 ⑵如附圖一至四所示之蘭花圖及海芋圖均係以自然界存在之花卉為表現之內容，惟藝術作品莫不是以對客觀事物之觀察，經由人之理性與感性作用之發想，而蛻化為美感之表現。況自然界中亦難找出兩朵形狀、顏色、大小均完全相同之花朵，且數朵花卉之排列方式與角度、光影等，透過觀察者以符合美感之美術手法表現，其表現之形貌亦有無限之變化與可能。而如附圖一至四所示之蘭花圖及海芋圖，其花朵及枝數的角度與姿態、用色與留白、光影與構圖安排等等，無一非經由創作者之巧思創意與美感技巧，其以淡彩色調及柔和之對比表達出清新寧靜的氛圍，充分彰顯作者創作之獨特性及其所欲表達之意涵，已符合「創作性」之要件。 ⑶如前所述，三宅○○於宣誓書內詳細敘明當初創作之緣由及理念，及嗣後將其著作財產權讓與告訴人公司等情，參以告訴人公司所提出之原件彩色影本及證人江○樑之證述，足認如附圖一至四所示之蘭花圖及海芋圖確為三宅○○獨立創作之著作，符合「原始性」之要件。 ⑷綜上所述，如附圖一至四所示之蘭花圖及海芋圖屬三宅○○具原創性之美術著作，應受我著作權法所保護，告訴人公司自91年1 月1 日起享有著作財產權。故被告辯稱如附圖一至四所示之蘭花圖及海芋圖不足以表達作者之個性與獨特性，非著作權法保護之客體云云，要無足取。 ㈢被告於日○公司之電子鍋商品，未經告訴人公司之同意或授權，即使用近似於如附表一所示之註冊商標，及與如附圖一至四所示蘭花圖及海芋圖相似之蘭花及海芋圖案： ⒈商標部分： ⑴所謂「有致公眾混淆誤認之虞者」，係指商標或標章有使一般消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤信之虞而言。又判斷有無混淆誤認之虞，應參酌商標識別性之強弱、商標之近似及商品／服務類似、先權利人多角化經營之情形等相關因素之強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定是否已達有致相關公眾產生混淆誤認之虞。 ⑵如附表二所示之商標圖樣，係日○公司向我國經濟部中央標準局申請，經審查准予註冊（其註冊號數、專用期限、指定使用之商品或服務，均如附表二所示），有商標註冊資料函在卷可參（見本院卷第55至56頁）。故日象公司為如附表二所示商標之商標權人。然如附表二編號2 所示之商標，經告訴人公司認有違註冊時商標法第37條第7 款、第12款規定，對之申請評定，嗣智慧財產局審查後，認有同條第12款之情形，而於90年12月18日評定前開商標註冊無效，日○公司不服，向經濟部提起訴願，嗣於91年4 月29日經經濟部駁回訴願，日○公司遂提起行政訴訟，經臺北高等行政法院於92年8 月21日判決駁回其訴，並經最高行政法院於94年2 月24日裁定駁回其上訴而告確定在案，此有經濟部智慧財產局商標評定書、經濟部訴願決定書、臺北高等行政法院91年度訴字第2462號判決、最高行政法院94年度裁字第256 號裁定附卷足憑（見偵查卷第2 冊第117 至132 頁）。 ⑶被告自承於自85年間起，因註冊取得如附表二編號2 所示商標之商標權，將之使用於日○公司之電子鍋商品，對外販售；嗣自90年1 月1 日起，因註冊取得如附表二編號1 所示商標之商標權，而於日○公司之電子鍋商品，使用如附表二所示之商標，並對外販售；直至93年12月1 日，因如附表二編號1 所示之商標因進行商標評定之行政爭訟程序，而發函通知各盤商、電料行及電器行，表明自即日起日○公司於電子鍋等商品停止使用如附表二編號1 所示之商標（偵查卷第2 冊第15頁、176 至177 頁，偵查卷第3 冊第34頁，原審卷第39、177 至179 、181 至183 、260 頁），復有告訴人公司所提日○公司電子鍋照片及被告所提日○公司93年12月1 日函文在卷可證（見他字卷第9 至11頁，偵查卷第2 冊第27頁）。參以警方於94年6 月14日所搜索所扣得之電子鍋成品、半成品及外包裝盒上，均已無如附表二編號1 所示之商標，有現場照片附卷可稽（見警詢卷第25至27頁）。故被告所辯自93年12月1 日以後，日○公司即未在繼續使用如附表二編號1 所示之商標等語，堪予採信。 ⑷告訴人公司所有如附表一編號1 所示之商標，係由一大象全身圖案及其下方有外文印刷字體「ZOJIRUSHI 」自左至右排列所組成，其中「O 」中間有垂直方向的橢圓圖形；如附表一編號2 所示之商標，係由一大象全身圖案及其下方有外文印刷字體「ELEPHANT」自左至右排列所組成。而日○公司所有如附表二編號1 所示之商標，係由一象頭圖案所組成；如附表二編號2 所示之商標，係由未經設計之外文印刷字體「ZOUESHOAI 」自左至右排列所組成。二者相較，告訴人公司之商標中大象全身圖案的象頭僅有眼、嘴、耳及向上舉起與地面平行的象鼻，屬抽象表現方式；而日○公司之商標的象頭圖案，則詳細描繪各部位包括眼、眉、嘴、耳、2 支象牙及向上舉起幾達與地面垂直的象鼻，雖有精細程度之差異，惟告訴人公司之商標中大象全身圖案以象頭及象鼻昂起的表現為最醒目之特徵，而日○公司之商標的象頭圖案與告訴人公司之商標中象頭圖案，均面朝左方，象鼻均向上揚起，故二者設計極為近似。另告訴人公司之商標中外文「ZOJIRUSHI 」與日○公司之商標外文「ZOUE SHOAI 」，同以「ZO」開頭、「I 」結尾，其中並有O、U 、S 、H 等相同字母，均構成近似之商標。 ⑸如前所述，告訴人公司自79年間起，將如附表二所示之商標，使用於所生產製造之電子鍋、熱水瓶等商品，並於82年11月20日、83年4 月20日進口至臺灣，並於同年1 月10日、24日於報紙上刊登該電子鍋、熱水瓶之商品廣告，在國際及國內市場行銷多年，已為國內相關事業及一般消費大眾所普遍認知。且電子鍋、熱水瓶係日常民生用品，而日○公司亦將近似之如附表二所示之商標指定使用於電子鍋之同一商品，並有實際使用之情形，一般消費者於民生消費販售場所或通路均有接觸之可能性，二者商標在銷售對象、販售場所等均有相關聯之處。 ⑹衡酌告訴人公司如附表一所示之商標與日○公司如附表二所示之商標，均有近似之象頭圖案及外文文字，近似程度極高，且我國消費者對外文「ZOJIRUSHI 」與「ZOUESHOAI 」之發音與意義均不熟悉，參以告訴人公司如附表一所示之商標已為國內相關事業及一般消費大眾所普遍認知，且告訴人公司所販售之電子鍋、熱水瓶等商品，為消費大眾普遍接觸、使用之日常生活用品，而日象公司將如附表二所示之商標使用於同一商品，極易經由民生消費販售場所或通路而為消費大眾所得接觸，而與如附表一所示之商標指定使用之商品間有相關聯等因素，客觀上有使相關公眾誤認告訴人公司之商標與日○公司之商品為同一來源之系列商品，或誤認其使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞。 ⑺綜上，被告自90年1 月1 日起至93年12月1 日發函通知各盤商、電料行及電器行之時止，未得告訴人公司之同意，於日○公司之電子鍋商品，使用如附表二所示之商標，而近似於如附表一所示之註冊商標，有致相關消費者混淆誤認之虞。 ⒉著作權部分： ⑴日○公司及告訴人公司之電子鍋上蘭花圖，與如附圖一、二所示之蘭花圖原稿構圖、角度均相符；又日○公司及告訴人公司之電子鍋上海芋圖樣之色彩及構圖均完全相同，且部分同為枝數同為5 枝，另如附圖三、四所示之海芋圖原稿除枝數6 枝外，其餘均與日○公司及告訴人公司之電子鍋上之海芋圖樣顏色、構圖相同，此經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於94年7 月6 日、同年月25日當庭勘驗屬實（偵查卷第2 冊第14、172 至173 頁）。執此，被告以告訴人公司名義所生產之電子鍋上有蘭花及海芋圖案，與告訴人公司享有著作財產權之如附圖一至四所示之蘭花圖及海芋圖相近似。 ⑵被告雖辯稱自74、75年間起即於電子鍋外殼上使用蘭花及海芋圖案云云，並提出正○公司所開立之統一發票為證（見偵查卷第2 冊第29至30頁）。而同案被告林○洲、鄭○隆亦於原審審理時辯稱：早在20幾年前即向畫稿師傅購得蘭花及海芋圖案云云（見偵查卷第2 冊第173頁）。惟觀諸被告所提出之統一發票，姑不論其上均未載明電子鍋外殼上印製何種圖案，且開立日期分別為87年2 月9 日、94年1 月12日、5 月5 日、6 月1 日，無法證明被告所辯自74、75年間起即有使用蘭花及海芋圖案之事實。況同案被告林○洲、鄭○隆迄至原審言詞辯論終結前，均無法提出其確有蘭花及海芋圖案之著作權相關證明，僅空言辯稱因年代久遠，故無法提出相關資料，亦無法找出創作該蘭花及海芋圖案之師傅云云，自無足取。 ⑶告訴人公司自91年1 月1 日起，就如附圖一至四所示之蘭花圖及海芋圖，受我國著作權法保護，已於前述。而警方於94年6 月14日至日○公司搜索時扣得之電子鍋成品及半成品，其上確有與如附圖一至四所示之蘭花圖及海芋圖相似之圖案，有扣案物品照片在卷可考（警詢卷第25至27頁）。 ⑷綜上，被告與同案被告林○洲、鄭○隆自91年1 月1 日起至94年6 月14日為警搜索查獲止，於日○公司對外販售之電子鍋外殼上，未經告訴人公司之同意或授權，即擅自重製如附圖一至四所示之蘭花圖及海芋圖。 ㈣被告有違反商標法及著作權法之故意： ⒈告訴人公司自79年間起，將如附表二所示之商標及如附圖一至四所示之蘭花圖及海芋圖，使用於所生產製造之電子鍋、熱水瓶等商品，並於82年11月20日、83年4 月20日進口至臺灣，並於同年1 月10日、24日於報紙上刊登該電子鍋、熱水瓶之商品廣告，在國際及國內市場行銷多年，已為國內相關事業及一般消費大眾所普遍認知，已於前述。而被告所經營之日○公司亦從事電子鍋等相關產品之製造及販售，與告訴人公司處於競爭之地位，且被告於偵查中自承：伊販賣電鍋有20年之久，知道告訴人公司之電鍋產品，且其上告訴人公司之商標亦有象頭圖案等語（見偵查卷第3 冊第33至34頁，原審卷第177 至179 、181 至183頁），足見被告明知日○公司所販售近似告訴人公司之商標及蘭花圖、海芋圖之商品。是被告辯稱伊並無接觸告訴人公司美術著作之機會云云，即非可取。 ⒉再者，被告在日○公司所生產之電子鍋上使用如附表二所示之商標，近似於告訴人公司如附表一所示商標中之象頭圖樣及外文「ZOUESHOAI 」，綜觀告訴人公司商標及日○公司商標之整體圖樣，其外觀及構圖意匠極為近似，易予人有系列商標之聯想。觀諸日○公司之電子鍋產品照片（見他字卷第9 至11頁），其上有「Parts Made in Japan日本」之貼紙，並縮小前三英文單字「Parts Made in 」，而將「Japan 日本」等字刻意放大，且於商品底部除標示「生產國別：中華民國」外，尚另外加註「技術來源：日本」、「臺灣總管理處：日○實業股份有限公司」等文字，佐以日○公司之公司名稱特取部分「日○」與告訴人公司之「象○」，均有相同之「象」字，益見被告刻意在日○公司生產之電子鍋上使用近似於告訴人公司之商標，足使一般消費大眾產生混淆誤認日○公司之商品為告訴人公司所生產或授權生產之商品，故被告確有違反商標法之主觀犯意甚明。 ⒊被告委託正○公司所生產之電子鍋外殼，不僅其上蘭花圖及海芋圖案與告訴人公司如附圖一至四所示之蘭花圖及海芋圖相近似，並有與告訴人相同之英文詞句：「CALLA This delicate flower so closely resembles the lilly in its cone-like appearance and creamy whitehue, that it is often called the Calla-lilly」（見偵查卷第3 冊第215 至216 頁之告訴人公司及日○公司之電子鍋比對照片），且亦將百合花之英文正確拼字「lily」誤寫成「lilly 」，縱然不同人各自獨立創作之內容可能雷同，而可分別享有著作權之保護，然絕無可能使用完全相同之單字、語法、結構，甚而連拼字錯誤亦屬相同，顯見被告確實抄襲告訴人公司電子鍋外殼上如附圖一至四所示之蘭花圖及海芋圖。 ⒋如前所述，被告自90年1 月1 日起，即未得告訴人公司之同意，於日○公司之電子鍋商品，使用如附表二所示之商標，而近似於如附表一所示之註冊商標，有致相關消費者混淆誤認之虞。固然被告經核准取得如附表二所示商標之商標權，就被告自89年12月1 日經核准取得如附表二編號1 所示之商標時起，至智慧財產局於90年12月18日評定該商標註冊無效時止，因被告係信賴政府機關核准該商標而使用於電子鍋商品，難謂其有販賣仿冒商標商品之故意。惟被告自90年12月18日評決之審定處分時起，無從再持如附表二編號1 所示之商標主張合法善意使用商標圖樣，應認被告自此斯時起具有侵害告訴人公司商標權之故意。佐以告訴人公司多年來將如附表二所示之商標及如附圖一至四所示之蘭花圖及海芋圖，使用於所生產製造之電子鍋、熱水瓶等商品，已為國內相關事業及一般消費大眾所普遍認知，且被告自承於販賣電鍋期間，知道告訴人公司之電鍋產品，且其上告訴人公司之商標亦有象頭圖案等語，以及被告明顯抄襲告訴人公司電子鍋上如附圖一至四所示之蘭花圖及海芋圖、英文詞句與「lilly 」之拼字錯誤等情，被告辯稱伊於最高行政法院裁定駁回其上訴前，早於93年12月1 日即停用如附表二編號1 所示之商標，故無侵害告訴人商標權之故意云云，尚非可採。 ⒌被告另辯稱：市場上有蘭花及海芋圖案之電子鍋非常多，日○公司僅為一單純之購買商，如何得知正○公司所製造之電子鍋外殼有無侵害他人著作權云云，並提出其他廠商之產品型錄資料為證（見本院卷第132 至143 、145 至148 頁）。惟被告明知告訴人公司之電子鍋商品及其上如附表一所示之商標、如附圖一至四所示之蘭花圖及海芋圖，而故意使用於日○公司之電子鍋上，已於前述。且正○公司拼湊原有設計圖後，再供日○公司挑選，經其確認後再加工印刷、生產，此經同案被告林○洲、鄭○隆於原審審理時供述明確（見偵查卷第2 冊第190 頁，原審卷第151至152 、189 至191 頁），故被告並非單純僅向正○公司購買電子鍋外殼，而係參與外殼圖案及文字之設計。故被告所辯，不足採信。而由於被告確有接觸過告訴人公司之電子鍋產品，自屬抄襲，至他人電子鍋或熱水瓶上圖樣是否與告訴人公司如附圖一至四所示之蘭花圖及海芋圖相同或近似，無法為有利於被告之認定。 ⒍至證人江○樑雖證稱：正○公司大約66年間即委託伊製作設計圖底片，同案被告林○洲當庭所提之蘭花、海芋圖設計原稿約於20幾年前即交與伊製作底片等語（見偵查卷第2 冊第189 頁）。惟觀諸該製圖原稿（置於外放證物袋），其顏色、線條尚屬鮮明，且紙張材質雖有些許黃漬，卻無長期（30年）存放所遺留的痕跡，況證人江○樑既與正○公司合作長達30之久，在眾多製版圖案中，證人江○樑卻能清楚記憶該製圖原稿係於20幾年前所製作，與常情不合。故證人江○樑之證述難以佐證被告之抗辯。 ㈤綜上所述，被告所辯無非卸責之詞，不足採信。故本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。 四、論罪科刑： ㈠新舊法之比較： ⒈查被告行為後，刑法業於94年1 月7 日修正，於同年2 月2 日公布，並於95年7 月1 日施行。修正後刑法第2 條第1 項規定，已將新舊法律適用之「從新從輕」原則，改採「從舊從輕」原則，而此規定僅係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，並非實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用之問題，應逕行適用新法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5 月23日刑事庭第8 次會議決議參照）。 ⒉被告行為時之刑法第28條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，而95年7 月1 日修正施行後同條文僅將「實施」修正為「實行」，考之修正條文立法理由說明，其主要目的係在排除僅參與犯罪之「陰謀」或「預備」階段者成立共同正犯之可能，就此而言，修正施行後刑法第二十八條之規定已較修正前之規定限縮共同正犯成立之範圍，然被告所為之犯行，非屬陰謀、預備共同正犯，適用新舊法之結果，修正後之規定並非較有利於正犯，因此，依刑法第2 條第1 項前段規定，仍應適用修正前之規定。 ⒊被告行為時之刑法第41條第1 項前段規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算一日，易科罰金。」又易科罰金之折算標準，依斯時罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段之規定（現已刪除），就其原定數額提高為100 倍折算1 日，故依被告行為時之法律規定，易科罰金之折算標準應以銀元100 元至300 元即新臺幣300 元至900 元折算1 日。惟修正後之刑法第41條第1 項前段規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000 元、2,000 元或3,000 元折算1 日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以修正前之規定較為有利，自應適用修正前刑法及罰金罰鍰提高標準條例等相關規定。 ㈡查被告自90年12月18日智慧財產局評定如附表二編號1 所示之商標註冊無效時起，至93年12月1 日發函通知各盤商、電料行及電器行之時止，於同一商品使用近似告訴人公司如附表一所示之商標，並自91年1 月1 日起至94年6 月14日止，意圖銷售，在日○公司之電子鍋商品上，擅自重製告訴人公司如附圖一至四所示之蘭花圖及海芋圖美術著作，核其所為，係犯商標法第81條第3 款之於同一商品使用近似他人之商標罪、同法第82條之明知為前條商品而販賣罪，及著作權法第91條第2 項之意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產罪。 ㈢檢察官於起訴書雖漏載商標法第81條第3 款之罪名，然此部分事實業據檢察官於事實欄中詳述，並經檢察官於原審及本院審理時當庭補充（見原審卷第254 頁，本院卷第109 頁），自屬本院審理之範圍。又現行商標法第81條第3 款、第82條規定係於92年4 月29日修正，現行著作權法第91條第2 項規定係於92年7 月9 日修正，迄今均未修正，而被告違反商標法之犯行係至93年12月1 日發函通知時止，違反著作權法之犯行係至94年6 月14日止，故被告犯行自應適用上開規定，無須再為新舊法之比較，附此敘明。 ㈣按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度臺上字第1079號判決要旨參照），亦即立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，故將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，因刑法評價上為構成要件之行為單數，應僅成立一罪。查被告於同一商品使用近似如附表一所示之商標，進而販賣，及被告與同案被告林○洲、鄭○隆意圖銷售而擅自以重製之方法侵害告訴人公司如附圖一至四所示之蘭花圖及海芋圖之著作財產權的營業性行為，均係在密集期間內以相同之方式持續進行，未曾間斷，是上開犯行，即具有反覆、延續實行之特徵，從而在行為概念上，縱有多次使用、販賣及重製之舉措，自應評價為集合犯之包括一罪。 ㈤被告販賣近似商標商品之低度行為，應為使用近似商標之高度行為所吸收，不另論罪。又被告與同案被告林○洲、鄭○隆就前述意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。另被告以一行為，同時違反前揭商標法及著作權法之規定，為想像競合犯，應依刑法第55規定，從一較重之意圖銷售而擅自以重製方法侵害他人著作財產權罪處斷。 ㈥原審經審理結果，認被告罪證明確，並審酌被告犯罪之動機、目的均係為貪圖私利、所為對商標權人、著作權人造成之損害非輕，兼衡被告係日○公司決策與實際經營者，暨犯罪後矢口否認犯行，未見悔意等一切情狀，量處有期徒刑2 年，並依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條規定，減其宣告刑二分之一，諭知有期徒刑1 年之宣告，且依著作權法第98條前段規定，沒收扣案之電子鍋成品48個、半成品500 個，併敘明扣案相關出貨單據1 批，無庸沒收，經核其認事用法，俱無違誤，量刑亦甚允洽，被告上訴仍執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。 五、至商標法已於92年5 月28日修正公布，將「商標專用權」一詞修正為「商標權」，原審判決誤載為「商標專用權」、「專用權人」，且僅臚列歷年著作權法關於註冊主義、原創主義及外國人著作保護之條文，並未具體敘明告訴人公司究依何規定，自91年1 月1 日起，受我國著作權法保護，雖有不當，然因不影響判決結果，本院自不予撤銷改判，附此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官呂文忠到庭執行職務。
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中 華 民 國 97 年 11 月 6 日 智慧財產法院第二庭 審判長法 官 陳國成 法 官 曾啟謀 法 官 蔡惠如 以上正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 中 華 民 國 97 年 11 月 6 日書記官 林佳蘋 附錄本案論罪科刑法條： 商標法第81條 未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金： 一、於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。 二、於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。 三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。 商標法第82條 明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5 萬元以下罰金。 著作權法第91條 擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處3 年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣75萬元以下罰金。 意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處6 月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上2 百萬元以下罰金。 以重製於光碟之方法犯前項之罪者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣50萬元以上5 百萬元以下罰金。 著作僅供個人參考或合理使用者，不構成著作權侵害。
