案由
智慧財產法院刑事判決 98 年度刑智上訴字第 19 號上 訴 人 即 被 告 盧○雄 選任辯護人 郭芳宜 律師 上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣士林地方法院96年度訴字第1112號，中華民國97年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署96年度偵字第5274、5275、8890號），提起上訴，本院判決如下：
主文
原判決撤銷。 盧○雄明知為偽藥，而販賣，處有期徒刑壹年，併科罰金新臺幣肆拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，減為有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表3-1 所示之物，均沒收。 事 實 一、 ㈠盧○雄為藥師，領有管制藥品登記證，對藥事法令及藥品真偽之辨識具有相當之專業知識，並為宏○藥局（設於臺北市○○區○○路○段○○號○樓，經營事項：西藥調劑、供應，兼營西藥零售，中藥調劑、供應，兼營中藥零售）負責人，明知下列事項： ⒈如附表1-1 所示之商標圖樣（原判決誤載為「商標名稱圖樣」），係如附表1-1 所示之商標權人向經濟部中央標準局（於民國88年1 月26日改制為經濟部智慧財產局）、智慧財產局申請，經審查准予註冊（其註冊號數、專用期限、指定使用之商品或服務，均如附表1-1 所示），未得各該商標權人同意，不得於同一商品，使用相同之註冊商標，亦不得於同一商品，使用近似於其註冊商標，有致相關消費者混淆誤認之虞，且明知為未得商標權人同意，而於同一商品，使用相同之註冊商標之商品，或於同一商品，使用近似於其註冊商標，有致相關消費者混淆誤認之虞之商品（以下均稱仿冒商標商品），不得販賣。 ⒉製造、輸入藥品，應將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管機關（即行政院衛生署）查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造、輸入藥品。 ⒊如附表2-1 所示之藥品係如附表2-1 所示之藥廠經行政院衛生署核准販賣。而未經核准，擅自製造之藥品，即屬偽藥，不得販賣。 ⒋如附表2-2 所示之藥品係如附表2-2 所示之藥廠經行政院衛生署核准輸入。而未經核准擅自輸入之藥品，即屬禁藥，不得販賣。 ⒌名為「秀德」、真實姓名及基本年籍資料不詳之成年男子，向盧○雄所兜售之藥品： ⑴如附表2-1 所示之偽藥（即附表3-1A），係未經行政院衛生署核准而擅自製造之藥品，且其包裝盒及藥品說明書（即仿單）有偽造之如附表2-1 所示藥廠名稱及相關藥品資料之私文書，及偽造之產品條碼、足以為表示出廠批號之用意之準私文書；暨未經附表1-1 所示之商標權人同意，而於同一商品上使用與附表1-1 編號5 、8所示相同之商標圖樣，及近似如附表1- 1編號9 所示商標圖樣而有致相關消費者混淆誤認之虞（下稱仿冒商標之偽藥商品）。 ⑵如附表2-2 所示之禁藥（即附表3-1B），係未經行政院衛生署核准而擅自輸入之藥品。 ㈡詎盧○雄基於意圖營利、販賣上開仿冒商標之偽藥商品及販賣禁藥之犯意，於96年1 月下旬某日起至同年4 月19日14時30分許遭查獲前間某日，在宏○藥局，竟向名為「秀德」、真實姓名及基本年籍資料不詳之成年男子，分別以如附表2-1 、2-2 所示之購入價格，販入如附表2-1 所示仿冒商標之偽藥商品，及如附表2-2 所示之禁藥，並擬以如附表2-1 、2-2 所示之售出價格對外販售牟利，惟尚未售出，即於同年4 月19日14時30分許，經警持臺灣士林地方法院所核發之搜索票，前往宏○藥局執行搜索，並於上址及臺北市○○區○○路○段○○號，扣得如附表3-1A之偽藥（即附表2-1 所示之偽藥）、附表3-1B所示之禁藥（即附表2-2 所示之禁藥），及附表3-2 所示之物。 二、案經美商輝○產品公司（下稱輝○公司）、美商禮○ICOS有限公司（下稱禮○公司）、英商葛○素集團公司（下稱葛○素公司）、美商亞○股份有限公司（下稱亞○公司）、瑞典商阿○特○○康公司（下稱阿○特公司）、臺灣曼○○○股份有限公司（下稱曼○○○公司）、法商賽○菲－○○○公司（下稱賽○菲公司）訴由臺北縣政府警察局三峽分局報告，及法務部調查局臺北市調查處移送臺灣士林地方法院檢察署檢察偵查起訴。
理由
壹、程序方面： 一、證據之證據能力： ㈠法律基礎： 按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。刑事訴訟法新制採改良式當事人進行主義，為保障被告防禦權及維護直接審理與言詞審理原則而酌採英美法之傳聞法則，復於第159 條之1 至第159 條之5 增設例外規定，以應實務需要，俾符實體真實發現之訴訟目的。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦有明文。蓋傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。 ㈡查被告對於本案全案卷證內供述證據之證據能力，除第㈢至㈥項外，均表示無意見（本院卷第41、81至87頁。本案卷宗冊數如附表4 所示），故依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，應視為被告已同意本案除第㈢至㈥項外相關之傳聞證據均可作為證據。經斟酌本案卷內除第㈢至㈥項外之供述證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經原審及本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，前揭各該證據，均得採為證據。 ㈢被告所辯越區且違法逮捕、搜索及扣押部分： ⒈相關法律規範及見解： ⑴司法警察之犯罪調查權限： 按（第2 項）司法警察知有犯罪嫌疑者，應即開始調查，並將調查之情形報告該管檢察官及司法警察官，（第3 項）實施前項調查有必要時，得封鎖犯罪現場，並為即時之勘察，刑事訴訟法第231 條第2 項、第3 項定有明文。 ⑵逮捕與準現行犯： ①按人民身體之自由應予保障。除現行犯之逮捕由法律另定外，非經司法或警察機關依法定程序，不得逮捕拘禁；非由法院依法定程序，不得審問處罰；非依法定程序之逮捕、拘禁、審問、處罰，得拒絕之，憲法第8 條第1 項定有明文。 ②按（第1 項）現行犯，不問何人得逕行逮捕之；（第3 項）因持有兇器、贓物或其他物件、或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可疑為犯罪人者，以現行犯論，刑事訴訟法第88條第1 項、第3 項第2 款定有明文。 ③按憲法上所謂現行犯係指刑事訴訟法第88條第2 項之現行犯，及同條第3 項以現行犯論者而言。遇有刑事訴訟法第88條所定情形，不問何人均得逕行逮捕之，不以有偵查權人未曾發覺之犯罪為限，司法院釋字第90號著有解釋。 ④準此，逮捕係為及時阻止正在發生但國家公權力不及介入之犯罪行為，而對犯罪嫌疑人及犯人直接施以強制力，拘束其自由之強制處分。而對於現行犯及準現行犯之逮捕，有其法定要件及程序，明定於刑事訴訟法第88條。 ⑶搜索及附帶搜索： ①按刑事訴訟法第128 條第1 項至第3 項規定，搜索，應用搜索票，其上應記載特定事項，並由法官簽名，且法官得於搜索票上，對執行人員為適當之指示。又司法警察官因調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據，認有搜索之必要時，得依前項規定，報請檢察官許可後，向該管法院聲請核發搜索票，同法第128 條之1第2 項亦有明文。又搜索，除由法官或檢察官親自實施外，由檢察事務官、司法警察官或司法警察執行，同法第128 條之2 第1 項亦有明文。 ②次按檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所，刑事訴訟法第130條亦有明文。 ③按搜索依其程式，可區分為要式搜索與非要式搜索，搜索應用搜索票，搜索票由法官簽名。搜索應依搜索票行之，目的在保護人民免受非法的搜索扣押。惟因搜索本質上乃帶有急迫性、突襲之處分，難免發生時間上不及聲請搜索票之急迫情形，故刑事訴訟法第130 條規定附帶搜索、第131 條規定逕行搜索（緊急搜索）、第131 條之1 規定同意搜索，乃不用搜索票而搜索之例外情形，稱為無令狀搜索、非要式搜索，各有其法定要件及程序，此種搜索僅為令狀搜索原則之例外，而非法定程序原則之例外，故縱使是此種搜索，也應遵守法定程式，否則仍屬違法搜索（最高法院94年度臺上字第3327號、94年度臺上字第1361號刑事判決參照）。 ④按附帶搜索之範圍，以被告或犯罪嫌疑人之身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所為限，如逾此立即可觸及之範圍而逕行搜索，即係違法搜索（最高法院96年度臺上字第5184號刑事判決參照）。 ⑷扣押： ①按（第1 項）可為證據或得沒收之物，得扣押之；（第2 項）對於應扣押物之所有人、持有人或保管人，得命其提出或交付，刑事訴訟法第133 條定有明文。②次按（第1 項）檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察執行搜索或扣押時，發現本案應扣押之物為搜索票所未記載者，亦得扣押之，刑事訴訟法第137條第1 項定有明文。而附帶扣押，由檢察官為之者，應於實施後3 日內陳報該管法院；由檢察事務官、司法警察官或司法警察為之者，應於執行後3 日內報告該管檢察署檢察官及法院；法院認為不應准許者，應於5 日內撤銷之（同法第137 條第2 項準用第131 條第3 項規定參照）。 ③再按扣押，除由法官或檢察官親自實施外，得命檢察事務官、司法警察官或司法警察執行，刑事訴訟法第136 條第1 項亦有明文。 ⑸復按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員，因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第185 條之4 定有明文。又刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周。故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。因此，對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就㈠違背法定程序之程度。㈡違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。㈢違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。㈣侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。㈤犯罪所生之危險或實害。㈥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。㈦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。㈧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院93年度臺上字第664 號刑事判例參照）。 ⒉被告辯稱：⑴宏○藥局位於臺北市內湖區，告訴人禮○公司之代理人廖雍倫律師之事務所亦在臺北市區，竟捨近遠赴臺北縣三峽分局報案、聲請搜索。且警方於執行搜索前，通知告訴人代理人廖律師帶同藥廠人員參與搜索，違反偵查不公開之規定。⑵告訴代理人廖律師僅受告訴人禮○公司之委任，並無其他告訴人之委任，卻實際參與執行搜索，並搜索未陳列在櫃台之藥品，違反刑事訴訟法第128條之2 之規定。且搜索票僅記載搜票臺北市○○區○○路○段○○號宏○藥局，而本件應無緊急搜索相鄰219 號被告住宅之急迫情形，警方及告訴人職員、律師卻無故侵入，其執行顯不合法。故本件搜索係違法搜索，所搜得之物品不得作為本案證據。⑶警方未到現場搜索前，即已逮捕被告，乃違法逮捕，故警詢筆錄及第1 次偵查筆錄，並無證據能力云云。 ⒊查告訴人禮○公司委由告訴代理人廖雍倫律師，以被告所經營之宏○藥局對外銷售如附表2-1 編號4 所示之偽藥，且其上有仿冒如附表1-1 編號5 所示之商標，涉有違反藥事法及商標法罪嫌，於96年4 月17日向臺北縣政府警察局三峽分局，提起告訴，並請求偵辦，此有告訴狀暨委任狀、商標註冊證、購買藥品收據及照片、鑑定報告附卷可稽（見偵查卷第1 冊第23至35頁），則三峽分局偵查隊警察知悉被告有違反藥事法及商標法之犯罪嫌疑，而開始調查。警察依據告訴人禮○公司所指述之特定犯罪嫌疑人及犯罪事實，審酌告訴人禮○公司所提之證據資料，足認有犯罪嫌疑之存在，據此啟動本案調查程序，即屬合法。嗣警察於同日將調查及事後搜索、扣押之情形報告該管檢察官及司法警察官（見偵查卷第1 頁之臺北縣政府警察局三峽分局刑事案件移送書），符合刑事訴訟法第231 條第2項之規定明文規定。至被告是否成立犯罪？屬事後實體調查認定之問題。 ⒋被告辯稱警察越區搜索云云，惟查本案調查程序之啟動係因告訴人禮○公司指述被告之犯罪嫌疑，警察因此依刑事案件處理本案，雖被告住所及宏○藥局均設於臺北市內湖區，非屬臺北縣政府警察局三峽分局之警勤區範圍，惟各警察單位之轄區規劃係屬警政管理事項，參酌治安狀況、地區特性、警力多寡、工作繁簡、面積廣狹、交通電信設施及未來發展趨勢等情形，適當規劃及調整之，以利警力之調配與職責之歸屬。然司法警察對於犯罪嫌疑之調查及執行相關勤務並不受轄區之限制，始能妥適完成依法維持公共秩序，保謢社會安全，防止一切危害，促進人民福利之警察任務。故被告此部分所辯，要無可採。 ⒌臺北縣政府警察局三峽分局分局長蔡○峰即向臺灣士林地方法院聲請核發搜索票，經於96年4 月19日核發96年度聲搜字第511 號搜索票（見偵查卷第1 冊第16頁），其上記載案由為「商標法、藥事法等」，有效期間為「96年4 月19日12時起至96年4 月21日24時止」，受搜索人為被告，應扣押之物為「偽藥、仿冒品CIALIS犀利士藥品等相關證物」，搜索範圍之處所為「臺北市○○區○○路○段○○號○樓宏○藥局」，搜索範圍之物件為「偽藥、仿冒品CIALIS犀利士藥品等相關證物」，搜索範圍之電磁紀錄為「有關偽藥、仿冒品CIALIS犀利士藥品等相關資料」，注意事項第九項為：「搜索時發現本案應扣押之物為搜索票所未記載或發現另案應扣押之物，亦得扣押之。」 ⒍依附卷之搜索扣押筆錄（見偵查卷第1 冊第17至18頁）載明搜索扣押執行時間自96年4 月19日14時20分起至同日15時20分止，被告為受執行人，執行之依據為「出示搜索票實施之。（臺灣士林地方法院96年度聲搜字第511 號搜索票）」，執行理由為「偽藥仿冒品（商標法、藥事法）」，執行經過情形為「執行人員有出示證件表明身分」，其執行結果為「發現應行扣押物，已扣押並付與扣押物收據，經扣押之物詳如扣押物品目錄表（如附件）」，並經被告於此扣押筆錄之「結果」欄及「受執行人」欄簽名並按捺指印。警察並製作扣押物品收據暨附件目錄表，並均經被告於其上簽名並按捺指印（見偵查卷第1 冊第19至20頁）。 ⒎被告固爭執本案逮捕、搜索及扣押之合法性，並辯稱警察僅受理告訴人禮○公司之告訴，於搜索當時尚未經告訴人輝○公司、葛○素公司、亞○公司、阿○特公司、曼○○○公司、賽○菲公司告訴，即無權搜索除犀利士以外之藥品；又非警察之人參與本案搜索之執行，有違反偵查不公開之問題，且搜索範圍包含被告住所（即臺北市○○區○○路○段○○號），逾搜索票所載云云。惟查： ⑴被告雖爭執此逮捕行為之合法性，惟查：告訴人禮○公司已於96年4 月17日向警察指訴涉有違反藥事法、商標法之罪嫌，並於提起告訴時提出相關證據資料，參以本案自同年月19日14時20分起開始執行之搜索扣押程序，警察已有相當理由足認被告已涉嫌構成藥事法第83條第1 項、商標法第82條之罪名，客觀上顯可疑為犯罪人，自屬刑事訴訟法第88條第3 項所稱之準現行犯。因之，警察於同日14時30分，進一步行使刑事訴訟法所賦與對於準現行犯之逕行逮捕權，而予以逮捕，此強制處分洵屬合法。 ⑵本案搜索逾搜索票所許範圍： ①如前所述，臺灣士林地方法院所核發之96年度聲搜字第511 號搜索票（下稱系爭搜索票）所載執行處所為臺北市○○區○○路○段○○號○樓宏○藥局，然本案實際執行搜索處所，除上址宏○藥局外，尚包含同路段219 號（下稱219 號處所），此經證人即到場執行搜索之警員孫○祥、張○賢，及證人即告訴代理人廖雍倫律師於原審審理時結證在卷（見原審卷第97至106 、131 至139 、157 至173 頁）。 ②被告於偵查中陳稱：「（問：你的藥局的樓層？）是一樓的矮房子。我的住家在二一九號。我的小孩也住在二一九號。二間打通，有門相通。」、「（問：要去二一九號的門何在？）在搜索現場圖（即偵查卷第1 冊第136 頁）以打勾表示，過了該門屬二一九號。該門營業時是關住，圖上的臥室是我休息的地方。家裡起居室都在從樓梯到閣樓，在二一九號的樓上。」（見偵查卷第1 冊第146 頁）。觀諸卷附之警繪現場圖（見偵查卷第1 冊第136 頁）、現場照片（見偵查卷第1冊 第154 至155 頁，原審卷第214 至215 頁），被告所指居住處所編有門牌號碼219 號，與221 號宏○藥局間確設有門加以相隔，且其內設有沙發椅、茶几、電視機等物及廚房，足見該處所與221 號宏○藥局，非屬同一營業性質而附連之建物，即可以區隔與系爭搜索票所記載之處所「宏○藥局」並非同一。③至檢察官主張依被告於96年4 月19日警詢時及檢察官同年7 月3 日訊問時所述，219 號處所不具有獨立性，而附屬於221 號的營業場所而存在等語（見本院卷第89至90頁）。惟被告於原審及本院審理時辯稱219號處所並非倉庫，而為其住處等語，觀諸該處所編有一獨立之門牌號碼，且其內擺設及另有廚房之隔間設計，難認219 號處所為宏○藥局之附屬建築物，不應以219 號處所與宏○藥局相連互通，且供被告及其家人使用，遽謂219 號處所即為宏○藥局之附屬建物。④檢察官雖另以警察對於搜索票所載之搜索處所（宏○藥局）之緊密相連處所、於被告可立即控制之範圍及場所為附帶搜索行為，益見本件搜索行為是符合法院核發搜索票之意旨云云（見本院卷第90至91頁）。惟如前所述，附帶搜索之範圍，如逾立即可觸及之範圍而逕行搜索，即係違法搜索（最高法院96年度臺上字第5184號刑事判決參照）。而與宏○藥局相鄰、藉由一扇門相通之219 號處所，顯非被告立即可觸及之範圍，故檢察官此部分附帶搜索之見解，尚有未洽。 ⑤關於219 號處所之搜索，於搜索扣押筆錄並未特別予以載明，或有經被告同意執行搜索之簽名，既乏積極證據足以證明被告有同意在場警員就219 號處所進行搜索，堪認於96年4 月19日下午2 時30分許執行搜索當時，確有逾越系爭搜索票所准許之執行處所範圍。⑶本案搜索、扣押有法定執行人員以外之人參與： ①被告雖辯稱偵查不公開云云，惟刑事訴訟法第245 條第1 項至第3 項規定：「（第1 項）偵查，不公開之。（第2 項）被告或犯罪嫌疑人之辯護人，得於檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察訊問該被告或犯罪嫌疑人時在場，並得陳述意見。但有事實足認其在場有妨害國家機密或有湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人或妨害他人名譽之虞，或其行為不當足以影響偵查秩序者，得限制或禁止之。（第3 項）檢察官、檢察事務官、司法警察官、司法警察、辯護人、告訴代理人或其他於偵查程序依法執行職務之人員，除依法令或為維護公共利益或保護合法權益有必要者外，不得公開揭露偵查中因執行職務知悉之事項。」準此，所謂偵查不公開原則，係對不特定之公眾而言，並非指對所有人均一律不予公開，諸如：檢察官、檢察事務官、司法警察官、司法警察、被告、犯罪嫌疑人、辯護人、告訴人、被害人、告訴代理人及該案關係人，均非不得對之公開之列。故被告此部分所辯，顯對偵查不公開原則之解釋過於嚴格，委無足取。 ②經原審當庭勘驗搜索錄影帶，勘驗結果：「被告與張○賢警員在櫃台內找進貨單，畫面中廖雍倫律師站在櫃台內藥櫃前檢視藥品，被告後方通往219 號的門是開啟的，廖律師從藥櫃內取出藥品6 盒檢視，並持攝影機攝影，向員警解釋藥品上的批號、有效期限等，畫面中出現1 位穿著紅白條紋上衣的男子亦在檢視藥櫃內的藥品。」（見原審卷第130 頁之勘驗筆錄）。另證人即告訴代理人廖雍倫律師並於原審審理時證稱：該名穿著紅白條紋上衣的男子是「犀利士ＣＩＡＬＩＳ」藥廠人員等語（見原審卷第172 頁。足見搜索當時確有法定以外人員共同參與執行搜索，有違刑事訴訟法第128 條之2 第1 項規定。 ③檢察官主張警察須專業人士提供協助，以填補能力之不足，且為避免過度搜索、扣押，常須仰賴對扣押物具有辨識能力之專業人士同往，凡此辨識扣押物之舉動，充其量不過是提供員警扣押之協助而已，而搜索、扣押之主體仍是在場執行公權力之警員，核無違法可言云云（見本院卷第91至93頁）。惟刑事訴訟法第128 條之2 第1 項、第136 條第1 項均明定實施及執行搜索、扣押之人僅限於法官、檢察官、檢察事務官、司法警察官及司法警察，其他人均不得為之。而本案告訴代理人廖雍倫律師及該名穿著紅白條紋上衣之男子均於搜索現場有自藥櫃內取出藥品並加以檢視之行為，其所為已屬搜尋應扣押物之行為，顯逾單純提供辨識藥品及商標真偽，故應認廖雍倫律師及該名男子均有執行本案搜索、扣押之情。 ⑷綜上，本案搜索在程序上顯然與法定搜索程序不合，顯係違法搜索，查扣之如附表3-1 及3-2 所示之物即屬非法搜索取得之證據。惟經衡酌人權保障及社會公益之均衡維護，審酌執行本案搜索扣押之警察係因過於仰賴告訴代理人及藥廠人員之專業，致任令其等涉及搜索扣押之執行，且觀諸卷附之警繪現場圖（見偵查卷第1 冊第136 頁）、現場照片（見偵查卷第1 冊第154 至155 頁之編號5 、8 號，原審卷第214 至215 頁），於221 號宏○藥局之搜索現場，共有2 扇門可通往一間後面房間及219 號處所，該2 門均為一般附有喇叭鎖之木片門，則從門片外觀上，難以判斷該白色木片門係通往另一門牌號碼之建物，是以警察雖有逾越搜索票所載範圍及令告訴代理人及藥廠人員共同執行搜索扣押之情事，然其違背該法定程序之主觀意圖並非在惡意妨害被告人權，並非明知且故意為之；再者，此舉雖侵害被告之隱私權益，而被告係涉嫌販賣偽藥、禁藥及仿冒商標商品，嚴重影響用藥之消費大眾之身體及健康安全，兩相權衡之下，被告所受侵犯顯較社會大眾為輕等情，應認本案違反法定程序之情節尚非嚴重，不予排除其證據能力，尚不影響人民對司法公平公正之信賴，且徵諸我國對藥品犯罪立有專法，其立法政策上係認此種犯行除具有不法之內涵外，更嚴重危害國民健康，若欲達成防制偽藥、禁藥氾濫之目的，非就明知為偽藥或禁藥而販賣之行為課以相當刑度不可，故其法定刑始規定係處7 年以下有期徒刑，即屬不得易科罰金之罪名，顯見其行為之處罰含有重大公共利益之維護目的在內。職是而論，審酌上述人權保障及公共利益維護，認警察雖因違法搜索而干預被告之自由、隱私權益，但此違法搜索之情節，相對於公共利益之維護，警察所為之可非難性應屬較輕，自不得僅因警察違法執行搜索之可非難性較輕之錯誤，即認扣案於如附表3-1 、3-2 所示之物品均無證據能力，而忽視此種重大公共利益之維護。權衡結果，認該違法搜索所取得之前開扣案物品，應具有證據能力。 ⒏警察於96年4 月17日固僅受理告訴人禮○公司之告訴，進而向法院聲請搜索票，並於同年月19日搜索宏○藥局，並扣得如附表3-1 及3-2 所示之物，包含非由告訴人禮○公司製造之犀利士偽藥及非由其他告訴人製造之偽藥、輸入之禁藥，惟系爭搜索票已於注意事項第九項載明：「搜索時發現本案應扣押之物為搜索票所未記載或發現另案應扣押之物，亦得扣押之。」此即刑事訴訟法第137 條第1 項所定之附帶扣押，因系爭搜索票所載搜索範圍之物件及應扣押之物均僅為「偽藥、仿冒品CIALIS犀利士藥品等相關證物」，其餘告訴人所製造、輸入之藥品不在其內，惟除附表3-1A編號2 所示之「犀利士」偽藥外，其餘如附表3-1A、B 、3-2 所示之物，均可為被告有無違反藥事法、商標法犯行之證據。故警察依同法第137 條第1 項規定，一併予以搜索、扣押，並於同日將調查及事後搜索、扣押之情形報告該管檢察官及司法警察官（見偵查卷第1 頁之臺北縣政府警察局三峽分局刑事案件移送書），即屬合法。⒐被告於警察合法逮捕並完成搜索及扣押程序後所為之警詢筆錄（見偵查卷第1 冊第6 至8 頁）及檢察官第一次訊問筆錄（見偵查卷第1 冊第46至48頁），相關詢問及訊問程序合法，並非非法取得，被告於原審審理時並不爭執上開供述之證據能力，並稱所言實在等語（見原審卷第23、37頁），亦無證明力明顯過低之情形，且經原審及本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，前揭各該筆錄，均得採為證據。 ㈣被告辯稱：於偵查及原審所述，因自白與事實不符，不足採信云云。 ⒈按刑事訴訟法第156 條第1 項之規定，被告之自白非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。 ⒉查被告及其選任辯護人於原審審理時原對於檢察官提出被告之偵查中訊問筆錄及原審筆錄等證據能力均不爭執（見原審卷第47、51至54頁），嗣於97年12月9 日審理期日，始改稱：不知扣案藥品有問題，亦未賣出扣案藥品云云（見原審卷第181 頁），然均未抗辯其自白非出於任意性，亦查無明顯事證足認檢察官及原審於製作該等筆錄時，有對被告施以法律所禁止之不正方法等情事，應認該自白具有任意性，且與事實相符（詳後所述），而認有證據能力。 ㈤被告爭執證人黃于○玲於警詢及檢察官訊問時所為證述之證據能力： ⒈證人黃于○玲於警詢中所為陳述，為被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，而被告之選任辯護人已具狀就該供述之證據能力提出爭執（見原審卷第52頁），已不合刑事訴訟法第159 條之5 傳聞例外之規定，復未經檢察官就其是否具有可信之特別狀況舉證釋明之，而不符合同法第159 條之2 、第159 條之3 規定，難認黃于○玲於警詢中所為陳述具有證據能力，自不得採為認定被告犯罪所憑之證據。 ⒉證人黃于○玲於檢察官訊問時所為證述，為被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，而被告之選任辯護人已具狀就上開供述之證據能力提出爭執（見原審卷第52頁），已不合刑事訴訟法第159 條之5 第1 項傳聞例外之規定，惟證人黃于○玲業經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰後具結而為陳述（見偵查卷第2 冊第138 至139 、142 頁），且並無何顯有不可信之情況，依同法第159 條之1 第2 項規定，認得為本案證據。 ㈥被告辯稱黃于○玲所提出之「使蒂諾斯」藥品，無法證明購自宏○藥局，而爭執其證據能力云云（見原審卷第52頁）。惟黃于○玲自行提出藥品19顆，供警察偵辦被告有無違反藥事法等罪嫌，乃以其「物之性質」作為證據資料，而推論待證事實，其性質係屬物證，並非依憑人之記憶再加以轉述而得，亦非以文書內容所「陳述之事實」作為證據資料者，自非供述證據，當無須依傳聞排除法則審究其證據能力之有無，亦即無傳聞證據排除法則之適用（最高法院97年度臺上字第6294號刑事判決參照）。復無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序或經偽造、變造而非法取得者，即具證據能力。至此部分藥品是否購自宏○藥局，能否證明被告是否涉有違反藥事法等罪，乃其證明力之問題，被告顯將證據能力與證明力混為一談。 貳、實體方面： 一、訊據被告固坦認伊為宏○藥局之負責人，而於上揭時、地，向「秀德」藥品經銷商購入扣案如附表3-1 所示藥品，以準備出售予不特定人，且於上開時、地為警扣得如附表3-1 所示之藥品等情不諱，惟矢口否認有何違反藥事法、商標法等犯行，辯稱：因為陳列販賣藥品品項眾多，有時同一藥品，可能由多家廠商進貨，且原廠藥品經常更換包裝，甚至變換代理商，又秀德公司業務員推銷其藥品時，均表示為合法藥品，故伊一時失察，在所難免，於本案搜索扣押後，始知秀德公司出售之藥品有問題，被告並無明知偽藥、禁藥而予買受販賣之認識云云。 二、惟查： ㈠被告為藥師，領有管制藥品登記證，並為宏○藥局（設於臺北市○○區○○路○段○○號○樓，經營事項：西藥調劑、供應，兼營西藥零售，中藥調劑、供應，兼營中藥零售）負責人，此有藥局執照、管制藥品登記證附卷可稽（見偵查卷第1 冊第121 至122 頁）。 ㈡如附表1-1 所示之商標圖樣（原判決誤載為「商標名稱圖樣」），係如附表1-1 所示之商標權人向經濟部中央標準局、智慧財產局申請，經審查准予註冊（其註冊號數、專用期限、指定使用之商品或服務，均如附表1-1 所示），有智慧財產局商標註冊簿影本、中華民國商標註冊證在卷可按（所在頁數如附表1-1 所示）。 ㈢如附表3-1A所示之藥品，係屬藥事法第20條第1 款之偽藥，且其包裝盒及藥品說明書（即仿單）上有未經附表1-1 所示之商標權人同意，而於同一商品上使用與附表1-1 編號5 、8 所示相同之商標圖樣，及近似如附表1-1 編號9 所示商標圖樣而有致相關消費者混淆誤認之虞；且如附表3-1B所示之藥品並無衛生署核准輸入之文號，亦無中文標示，係屬同法第22條第1 項第2 款之禁藥，此經告訴代理人劉騰遠律師於偵查時陳述明確（見偵查卷第1 冊第175 至176 頁），及證人即告訴代理人廖雍倫律師於原審時證述屬實（見原審卷第158 至165 頁）。並有如附表3-1 所示藥品照片（見偵查卷第1 冊第155 至162 頁，原審卷第215 至222 頁）及如附表3-1A所示之偽藥、附表3- 1B 所示之偽藥扣案可證。而檢察官就該包裝盒及藥品說明書（即仿單）上商標圖樣部分，僅稱「仿冒附表1 所列商標圖樣」，就實際侵害商標權之情狀未予敘明，應區別其仿冒情狀，亦即與附表1-1 編號5 、8所示之商標圖樣相同，而與編號9 所示之商標圖樣近似。 ㈣如附表3-1A所示之偽藥，既非由如附表2-1 所示之藥廠所製造，則其上包裝盒及藥品說明書（即仿單）上如附表2-1 所示藥廠名稱及相關藥品資料，即屬偽造之私文書。另其上產品條碼，足以為表示出廠批號之用意，亦屬偽造之準私文書。以上均有如附表3-1 所示藥品照片（見偵查卷第1 冊第157 至161 頁，原審卷第217 至221 頁）及如附表3-1A所示之偽藥、附表3-1B所示之偽藥扣案可證。 ㈤如事實欄所述被告明知名為「秀德」、真實姓名及基本年籍資料不詳之成年男子所兜售者乃仿冒商標之偽藥商品及禁藥，卻加以販入，擬對外出售，但尚未出售即遭查獲等事實，業據被告於檢察官訊問時坦白承認（見偵查卷第1 冊第46至47頁），核與告訴代理人廖雍倫律師、劉騰遠律師於警詢、偵查及原審審理時所指述之情節相符，且經證人孫○祥、張○賢於原審審理時分別就本案搜索查獲之過程結證甚詳在卷。並有警繪現場圖、現場及扣案物照片在卷可稽，復有如附表3-1A所示之偽藥、附表3-1B所示之禁藥扣案為證。經核與被告上開自白相符，堪信為真。 ㈥至被告雖以前揭情詞置辯，惟已與上開事證有間，實難遽採。況被告為藥師，領有管制藥品登記證，並為宏○藥局負責人，既以開設藥局為業，對於所購買之相關藥品有無商標、是否屬偽藥、禁藥等情，當具有專業之認知，負有遠較一般人者為高之注意義務。參以被告自陳曾購買原廠藥品，亦知悉其購入扣案藥品之價格低於原廠藥價（見偵查卷第1 冊第47頁，偵查卷第3 冊第11頁反面），詎被告卻於無相關來源證明之情況下，即向姓名年籍不明之人購入扣案如附表3- 1之仿冒商標之偽藥商品、禁藥，其數量非少，若謂其不知所購扣案藥品係屬仿冒商標之偽藥商品、禁藥云云，實與常理有違。 ㈦綜上所述，被告所辯無非卸責之詞，不足採信。故本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。 三、論罪科刑： ㈠論罪部分： ⒈核被告所為，係犯藥事法第83條第1 項之販賣偽藥罪、同條項之販賣禁藥罪，及商標法第82條之販賣仿冒商標商品罪。 ⒉又所謂販賣者，不以販入之後復行賣出為必要，苟係以營利為目的販入或賣出，有一及此，犯罪即屬成立（最高法院65年臺上字第2500號判例意旨參照）。 ⑴查被告係以營利為目的販入前開仿冒商標之偽藥商品、禁藥，並擬對外出售之事實，已如前述。 ⑵被告僅有販入偽藥、禁藥，而無售出之行為： ①被告雖於96年4 月19日警詢時陳稱：於96年1 月底，開始進貨在營業場所販售。... （問：你販售迄今獲利多少？）沒有統計過等語（見偵查卷第1 冊第7 頁反面）；於檢察官複訊時亦供認：（問：仿藥藥效如何？）會比公司貨藥效差，都有賣出過等語（見偵查卷第1 冊第47頁）；於同年5 月28日具狀自承明確：有少數藥品已賣出，... 此次零星出售扣案藥品，... 願就販售扣案藥品所得款項捐出公益團體，... 等語（見偵查卷第1 冊第119 頁之第一項、第120 頁之第1 行）；於同年6 月22日在臺北市調查處調查時陳稱：我跟「秀德」購買的其他藥品價格都比市價低，但低多少價格我不記得，我約花了5 、6 萬元向秀德買上述藥品，這些藥品有陸續賣出（不包括使蒂諾斯），這方面我在士林地檢署接受複訊時，有跟檢察官坦承等語（見偵查卷第3 冊第11頁反面）」。是以被告自白其向「秀德」之不詳男子所購入之藥品，業已售出其中部分偽藥、禁藥。 ②惟按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156 條第2 項定有明文。告訴人禮○公司雖提出宏○藥局96年3 月17日收據及藥品照片（見偵查卷第1 冊第29至31頁），然該收據上品名處係載「成藥一批」，無法確認該次購買之藥品是否為檢察官所指之「犀利士CLIALIS 」藥品；而僅憑藥品照片，亦不得逕認定該藥品即屬被告所售出。此外，卷附之估價單3 紙（見偵查卷第1 冊第37頁），雖經被告自白係向秀的公司進貨的訂單等語（見偵查卷第1 冊第47頁），惟經核對其上訂貨日期、品名及單價，其中編號第032187號之估價單係於95年5 月16日所開立，顯與被告之犯罪行為時間（96年1 月下旬某日起至同年4 月19日14時30分許遭查獲前間某日）不符，且所載品名及單價，亦過於簡略，而無從與扣案藥品互相比對，自無法為不利被告認定之證據，復無其他積極證據足以證明被告業已賣出附表2-1 、2-2 所示之偽藥、禁藥。故檢察官認被告以附表2-1 、2-2 所列之售價，將偽藥、禁藥出售予不特定人士牟利，尚有未合。 ③然被告先前購入偽藥、禁藥之行為，仍屬販賣偽藥、禁藥之既遂，且因被告購入後尚未售出即遭查獲，則扣案如附表3-1 所示之偽藥、禁藥即當初被告向「秀德」之不詳男子所購入如附表2-1 、2-2 所示之偽藥、禁藥，附此敘明。 ⒊被告以一行為同時販入偽藥、販入禁藥及仿冒商標商品（侵害數公司數商標專用權）之犯行，為一行為同時觸犯數罪名、侵害數法益之想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重藥事法第83條第1 項之販賣偽藥罪處斷。 ⒋如附表3-1A所示之藥品雖無衛生署核准輸入之文號，亦無中文標示，告訴代理人劉騰遠律師據此陳稱此具有禁藥之性質，惟該藥品既屬非由經核准製造之藥廠而擅自製造者，其性質即屬偽藥，而非禁藥（最高法院75年度臺上字第1575號、77年度臺上字第1539號刑事判決參照）。故附表3-1A所示之藥品，檢察官起訴書及原判決附表2 均記載明為「偽藥、禁藥」，檢察官並認亦構成販賣禁藥罪，即有不當。 ⒌如附表2-1 所示之偽藥（即附表3-1A），係未經行政院衛生署核准而擅自製造之藥品，且其上包裝盒及藥品說明書（即仿單）有未經附表1-1 所示之商標權人同意，而於同一商品上使用與附表1-1 編號5 、8 所示相同之商標圖樣，及近似如附表1-1 編號9 所示商標圖樣而有致相關消費者混淆誤認之虞，故此部分構成販賣偽藥及販賣仿冒商標商品之罪。至其上包裝盒及藥品說明書（即仿單）有偽造之藥廠名稱及相關藥品資料之私文書，及偽造之產品條碼之準私文書部分，並不構成行使偽造私文書、準私文書罪（如後第四㈥項所述）。 ⒍如附表2-2 所示之禁藥（即附表3-1B），係未經行政院衛生署核准而擅自輸入之藥品，至其上商標圖樣，並無積極證據證明係屬未經各該商標權人同意而擅自使用者，此部分即不成立販賣仿冒商標商品罪。惟檢察官認為被告販入禁藥部分，亦涉犯商標法第82條之販賣仿冒商標商品罪，尚有未洽。至其上包裝盒及藥品說明書（即仿單）有關藥廠名稱及相關藥品資料之私文書，及產品條碼之準私文書部分，並非偽造，故不構成行使偽造私文書、準私文書罪（如後第四㈥項所述）。 ⒎關於各該商標之註冊登記內容如附表1-1 、1-2 所示，檢察官及原審均逕將告訴人列為商標權人，其中附表1-1 編號9 、附表1-2 編號4 、12部分，雖未經商標權人提起違反商標法之告訴，惟因此部分所涉商標法第82條之販賣仿冒商標商品罪非告訴乃論，故仍屬審判之範圍，本院應予審究。 ㈡惟原判決有下列未予詳加審查之處，就此遽為被告有罪之判決，顯有違誤。被告上訴仍執前詞指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有可議之處，自應由本院予以撤銷改判。 ⒈於事實欄記載：「意圖欺騙他人而於同一商品使用相同於上開註冊商標圖樣之仿冒商標商品」，顯為82年12月22日修正公布之商標法第62條第1 款規定之內容，而未依現行商標法第82條、第81條規定而為事實之認定，顯有違誤。⒉商標法於92年5 月28日修正公布全文94條，並自公布日起6 個月後施行，原第21條第1 項、第24條第1 項規定合併修正，移列為第27條第1 項規定：「商標自註冊公告當日起，由權利人取得商標權，商標權期間為10年。」業將「商標專用權」一詞修正為「商標權」。起訴書及原判決均仍使用「商標專用權」一詞。 ⒊檢察官起訴被告侵害起訴書附表1 所示之12件商標（即本判決附表1-1 及1-2 ），原判決直接引用起訴書附表1 ，僅於事實、理由欄認定如附表1 編號5 、8 、9 所示之商標（原判決第1 頁事實欄第一項第2 行，第8 頁理由欄第貳第一㈠項第5 行），對於其餘商標（即如附表1 編號1至4 、6 、7 、10至12所示）是否構成販賣仿冒商標商品罪，漏未論述，僅於第9 頁理由欄第二項倒數第7 行至第6 行記載：「公訴意旨認被告販入禁藥部分所為，亦涉犯商標法第82條之販賣仿冒商標商品罪，猶有誤會。」然並不明確，此部分應不另為無罪之諭知。 ⒋本案各該商標權之註冊登記內容如附表1-1 、1-2 所示，起訴書及原判決附表1 逕將告訴人列為商標權人，且逕依告訴人所述填載各商標之專用期間，疏未與卷附之商標登記資料予以核對，即屬不當。 ⒌如附表2-1 所示之偽藥（即附表3-1A）係於同一商品上，使用與附表1-1 編號5 、8 所示相同之商標圖樣，及近似如附表1- 1編號9 所示商標圖樣，原判決均認全屬於同一商品使用相同於上開註冊商標圖樣之仿冒商標商品，自有違誤。 ⒍檢察官於起訴書附表2 載明本案藥品之違法類型（見偵查卷第1 冊第205 頁反面至206 頁）。原判決附表2 則將起訴書附表2 編號2 、4 部分僅保留「偽藥」之記載，編號3 部分仍維持「偽藥、禁藥」之記載，並另行就扣押之物製作附表3 （見原審卷第291 頁反面至292 頁），但於事實、理由欄認定附表3 編號2 、6 、7 係屬偽藥，編號1、3 、4 、5 係屬禁藥（原判決第2 頁倒數第5 至6 行，第10頁倒數第3 行）。惟關於如附表3 編號7 （即附表2編號3 ）所示藥品之性質，究屬偽藥或禁藥，原判決於事實、理由與附表2 之記載，顯有不一致之處。如前所述，此藥品應屬偽藥，而非禁藥。 ⒎原判決既認被告僅販入偽藥、禁藥，而未售出，則附表2「被告售出價格」欄之記載即有未洽。 ㈢爰審酌被告開設藥局從事藥師工作，不思自正常管道取得藥品，竟為貪圖不法利益，採購偽藥、禁藥擬販賣不特定人，所為對相關社會消費大眾身體健康危害甚鉅，而商標具有辨識商品來源之功用，且企業者通常經過相當時間並投入大量資金於商品之行銷及品質之改良，始得使該商標具有代表一定品質之效，被告侵害他人商標，對商標專用權人潛在市場利益造成侵害非輕，有礙公平交易秩序，並有損我國之國際形象，及被告犯罪動機、目的、手段、所生損害，並兼衡被告之素行、犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就併科罰金部分，依法諭知易服勞役之折算標準。又被告上開犯行，犯罪時間在96年4 月24日以前，其所犯之罪，符合中華民國九十六年罪犯減刑條例有關減刑之規定，爰依該條例第2 條第1 項第3 款之規定減其刑期二分之一。被告所犯並非最重本刑5 年以下有期徒刑以下刑之罪，故雖依中華民國九十六年罪犯減刑條例規定減為6 月以下有期徒刑，仍無法依該條例第9 條規定諭知易科罰金之折算標準。另被告請求給予緩刑宣告云云，惟被告雖未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告（見本院卷第75頁之被告前案紀錄表），然所犯販賣偽藥等罪，對於國民健康影響甚鉅，且被告未完全坦承犯罪，亦未與告訴人達成和解，難認有暫不執行為適當之情事，故無從宣告緩刑。 ㈣沒收： ⒈按商標法第83條規定：「犯前2 條之罪所製造、販賣、陳列、輸出或輸入之商品，或所提供於服務使用之物品或文書，不問屬於犯人與否，沒收之。」此屬義務沒收之性質。又刑法第38條規定：「（第1 項）下列之物沒收之：違禁物。供犯罪所用或犯罪預備之物。因犯罪所生或所得之物。（第2 項）前項第1 款之物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。（第3 項）第1 項第2 款、第3 款之物，以屬於犯罪行為人者為限，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」此屬職權沒收。又上開商標法沒收規定採義務沒收主義，自應優先於採職權沒收主義之刑法第38條第1項 而適用（最高法院79年臺上字第5137號判例參照）。 ⒉次按違禁物係指依法令禁止製造、運輸、販賣、持有及行使之物而言。藥事法對偽藥及禁藥，並無禁止持有規定，則除其他法令另有禁止製造、運輸、販賣、持有及行使規定外（如安非他命，麻醉藥品管理條例第13條規定，不得非法輸入、製造、運輸、販賣、持有、施打或吸用，屬違禁物），偽藥及禁藥，並非均屬違禁物（最高法院85年度臺上字第4545號判決參照）。 ⒊再按藥事法第79條第1 項規定「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之」，上開沒入銷燬規定，係列於藥事法第8 章「稽查及取締」內，而非列於第9 章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬（最高法院92年度臺上字第2718號判決參照）。惟本案尚未經行政機關沒入銷燬，且被告販賣如附表3-1A所示使用仿冒商標之偽藥，同時亦屬商標法第82條之販賣仿冒商標商品而為法院應義務沒收之物，且為被告所有，均應依商標法第83條規定併予宣告沒收。 ⒋扣案附表3-1B所示禁藥，尚未經衛生主管機關處分沒入銷燬，且並無其他法令另有禁止製造、運輸、販賣、持有及行使規定，非屬違禁物，而係被告所有供本案犯罪所用之物，業據被告供陳在卷，均應依刑法第38條第1 項第2 款規定，併予宣告沒收。 ⒌至扣案如附表3-2 所示之物，查與本件犯罪無涉（詳後第四㈥項所述），且性質上亦非屬違禁物，爰不依法宣告沒收。 四、不另為無罪諭知部分： ㈠公訴意旨另略以：被告自96年1 月下旬某日起至同年4 月19日下午2 時30分許遭查獲前止，以附表2 所列之價格，多次向址設登記不詳名為「秀德」藥品經銷商及姓名年籍不詳之藥品經銷商，購入仿冒附表1 所列商標圖樣之包裝、說明書、空瓶、外觀相似而非屬上開商標專用權公司生產之偽藥或禁藥後，再以附表2 所列之售價，將偽藥或禁藥出售予不特定人士牟利。嗣經民眾黃于○玲分別於96年1 月及3 月間前往上址宏○藥局購買使蒂諾斯，經服用後身體出現異狀，經向法務部調查局臺北市調查處提出檢舉。因認被告就附表2所示偽藥、禁藥部分，尚涉犯刑法第216 條、第210 條、第220 條之行使偽造私文書、準私文書罪；就附表2-2 所示之禁藥上擅自使用如附表1-2 所示商標部分，涉犯商標法第82條販賣仿冒商標商品罪；就附表3-1A所示之藥品，除構成販賣偽藥罪、販賣仿冒商標商品罪外，另涉犯販賣禁藥罪；就附表2-3 所示之偽藥、禁藥部分，涉犯藥事法第83條第1 項販賣偽藥罪、第86條第1 項販賣禁藥罪及毒品危害防制條例第4 條第4 項之販賣第四級毒品罪。 ㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項定有明文。刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院29年上字第3105號及40年台上字第86號分別著有判例；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院30年上字第816 號判例參照。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則即不得遽為不利被告之認定，亦有最高法院76年度台上字第4986號判例可稽。 ㈢訊據被告堅決否認有何販賣第四級毒品等之犯行，辯稱：扣案之「STILNOX 」使蒂諾斯藥品並非伊擬出售予他人之藥品，而係伊本人自身失眠時所服用，且伊也沒有販賣過使蒂諾斯藥品給證人黃于○玲等語。 ㈣就附表2-2 所示之禁藥上擅自使用如附表1-2 所示商標部分： 附表2-2 所示之禁藥（即附表3-1B）係屬未經核准輸入之藥品，而非未經核准製造者，已於前述。而並無證據證明其包裝盒、仿單、空瓶等所使用如附表1-2 所示之商標圖樣，係屬未經商標權人同意而使用之仿冒商標，故此部分不構成商標法第82條販賣仿冒商標商品罪。 ㈤如附表3-1A所示之藥品係屬偽藥，而非禁藥，已於前述，並不成立販賣禁藥罪。 ㈥就刑法第216 條、第210 條、第220 條第1 項之行使偽造私文書、準私文書部分： ⒈按商標雖具刑法第220 條準文書之性質，但商標法就偽造、仿造商標行為，既有處罰之特別規定，自無從適用刑法第220 條、第210 條加以處罰（最高法院91年度臺上字第4088號刑事判決意旨參照）。 ⒉次按刑法上之行使偽造私文書罪，必須行為人提出偽造之私文書，而本於該文書之內容有所主張，方得成立（最高法院92年度臺上字第5654號刑事判決參照）。又刑法上之行使偽造私文書罪，固重在保護文書公共信用之法益，必須提出偽造之私文書，並對其內容有所主張，足以生損害於公眾或他人，方得成立。但所謂「對其內容有所主張」，並不以明示偽造之私文書內容為限，即將該文書置於可能發生文書功能之狀態下，亦即祇要行為人主觀上認識到在其法律交往關係中，提出該偽造私文書之行為，他方足以認為其係對該文書權利義務等內容有所主張，並有意使其發生，或其發生不違背其本意者，即難謂無侵害公共信用之危險，足以生損害於公眾或他人，仍無礙於本罪之成立（最高法院92年度臺上字第1594號刑事判決參照）。 ⒊就此部分犯行，起訴書之犯罪事實欄第一項記載：「...詎盧○雄竟基於販賣第四級毒品、仿冒商標之商品、明知為偽藥及禁藥而販賣及『行使偽造文書』之犯意，... 購入仿冒附表1 所列商標圖樣之包裝、說明書、空瓶、外觀相似而非屬上開商標專用權公司生產之偽藥或禁藥後（偽藥、禁藥認定詳如附表2 ），再以附表2 所列之售價，將偽藥或禁藥出售予不特定人士牟利。... 」復於證據並所犯法條欄第二項記載：「二、核被告盧○雄所為，係涉犯毒品危害防制條例第4 條第4 項之販賣第四級毒品罪嫌、商標法第82條之販賣仿冒商標商品罪嫌、藥事法第83條第1 項之販賣偽藥、禁藥罪嫌及『刑法第216 條、第210 條、第220 條第1 項之行使偽造私文書、準私文書』等罪嫌。又被告以一販賣行為，同時違反毒品危害防制條例、商標法、藥事法及『行使偽造準私文書』等罪，為想像競合，... 」是以檢察官係認偽藥及禁藥之包裝、說明書、空瓶，除有仿冒附表1 所列商標圖樣，而違反商標法外，且因非屬商標權公司所生產，而構成偽造私文書、準私文書，嗣因被告將該偽藥、禁藥加以出售，而成立行使偽造私文書、準私文書。 ⒋商標之使用，係指以行銷之目的，將商標用於商品、服務等物件，或利用平面圖像等其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標之舉。本件扣案附表2-1 所示偽藥（即附表3-1A）之包裝盒及藥品說明書（即仿單）雖有標示仿冒附表1-1 所示之商標圖樣，乃表彰其商品來源之用意證明，具有準文書之性質。惟商標法就偽造、仿造商標行為，已有處罰之特別規定，自無從適用刑法第220 條、第210 條偽造準私文書罪之規定加以處罰。 ⒌附表2-1 所示偽藥（即附表3-1A）之包裝盒及藥品說明書（即仿單）雖有偽造之藥廠名稱及相關藥品資料之私文書，及偽造之產品條碼之準私文書，然如前所述，並無證據證明被告業已售出該等仿冒商標之偽藥商品，則被告顯無提出偽造之私文書、準私文書，而本於該文書之內容有所主張之行為。 ⒍附表2-2 所示之禁藥（即附表3-1B）係屬未經核准輸入之藥品，而非未經核准製造者，已於前述。另附表3-2 編號9 之空瓶，其包裝均已撕除，係因與扣案威而鋼藥品容量相同，並比對所餘留之條碼後，始認屬威而鋼之空瓶，此經證人即告訴代理人廖雍倫律師證述明確（見原審卷第164 、167 頁）。而並無證據證明其包裝盒、藥品說明書（即仿單）、空瓶上所標示之藥廠名稱及相關藥品資料之私文書，及偽造之產品條碼之準私文書係屬偽造之準私文書、私文書，自無何行使偽造私文書、準私文書之可言。 ⒎綜上，此部分不構成刑法第216 條、第220 條及第210 條之行使偽造私文書、準私文書罪。 ㈦就附表2-3 所示之藥品部分： ⒈被告迭於警詢、檢察官訊問及本院審理中供稱：扣案之使蒂諾斯藥品（即附表3-2 編號8 ），係伊本人自身失眠時所服用，並沒有販賣過等語。經查扣案如附表3-2 編號8所示之使蒂諾斯藥品係在臺北市○○區○○路○段○○號處所之辦公桌抽屜內所查扣，並非在上址宏○藥局內查獲，經證人廖雍倫律師於原審審理中結證明確在卷（見原審卷第158 頁）。足認扣案如附表3-2 編號8 所示之使蒂諾斯藥品應非擺放在被告經營上址宏○藥局之營業處所範圍，且依卷附之使蒂諾斯發現處照片所示（見偵查卷第1 冊第164 頁之編號67照片），該辦公桌、抽屜放置許多如梳子、水壺等一般日常生活所用之物品。益徵被告上開所供尚非全然子虛，而不得遽認被告係以營利為目的販入扣案如附表3-2 編號8 所示之使蒂諾斯藥品。 ⒉證人黃于○玲固於檢察官訊問時證稱：伊吃使蒂諾斯很久，在96年間到宏○藥局買20顆，每天吃2 顆，吃了第二天，與先前吃的正品反應不同，感到身體僵硬，口齒不清，於是伊將吃剩的藥拿給朋友去檢驗，發現有毒品成分，另外發現背後鋁鉑紙上的字較正品的字為深，之後伊再向宏○藥局買了20顆，並向調查局檢舉等語（見偵查卷第3 冊第23至24頁）。然證人黃于○玲於原審審理時則結證稱：伊去宏○藥局購買約1 、2 次「STILNOX 」（使蒂諾斯），服用之後伊自己其實沒什麼感覺，是伊媽看出伊面部僵硬，講話會大舌頭，伊的意識很清楚，但容易健忘，伊有拿藥品去調查局，因為伊搞不清楚這個藥到底有沒有問題，伊知道那時候伊在別的地方有拿過假藥，吃了也是臉部僵硬，有可能是之前累積，因為吃從宏○藥局拿的藥也不多，而伊不認得在庭被告是否就是賣使蒂諾斯給伊的老闆等語（見原審卷第121 至129 頁）。觀諸證人黃于○玲上開證詞，就伊送往調查局之使蒂諾斯藥品，是否確係伊向被告所購得等節，已有前後未合之處，即難以採為不利被告之認定。 ⒊黃于○玲所提出之藥品並非使蒂諾斯藥品，亦無法認定此係向被告所購得： ⑴證人黃于○玲所提供之藥品，經送請行政院衛生署管制藥品管理局進行鑑定，鑑驗結果檢出「Nitrazepam」（硝西泮）成分，有該局管檢字第0960004141號鑑定書在卷可憑（見偵查卷第3 冊第15頁）。而證人即即安○○○公司專員謝○芬於檢察官訊問時結證稱：硝西泮不是使蒂諾斯之成分等語在卷。是以黃于○玲所提供送鑑之藥品並非其所指之使蒂諾斯藥品。 ⑵本案於96年4 月19日搜索扣案如附表3-2 編號8 所示之之使蒂諾斯藥品，先後經送請臺灣檢驗科技股份有限公司、行政院衛生署管制藥品管理局進行鑑定，均檢出Zolpidem（佐沛眠）成分，此有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（見偵查卷第1 冊第141 頁）、行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第0970001816號鑑定書（見原審卷第64頁）在卷可稽。 ⑶經原審當庭勘驗本案有關「使蒂諾斯（STILNOX ）」藥品，包含①偵查卷第3 冊第44頁證物袋內之真品10顆，②黃于○玲所提出之藥品19顆，③96年4 月19日搜索扣押如附表3-2 編號8 所示之藥品。其中第②項黃于○玲所提出之藥品的包裝上有「使蒂諾斯」中文名稱，上面有衛生署藥輸021531號，與第①項真品之包裝上的記載內容相同，詳細比對結果如偵查卷第3 冊第16頁所載；第③項如附表3-2 編號8 所示之藥品，其包裝印刷無中文，亦無衛生署輸入字號等情，有原審97年12月9 日勘驗筆錄在卷足憑（見原審卷第173 至174 頁）。 ⑷是以黃于○玲所提出之藥品，與在宏○藥局所查扣項如附表3-2 編號8 所示之藥品，其成分、外觀上均不相同，無法認定黃于○玲所提出之藥品係向被告所購得，更不得以黃于○玲上開證詞，遽認被告有檢察官所指之販賣第四級毒品、販賣偽藥、禁藥等犯行。 ㈦綜上事證，實無法僅憑上開公訴意旨論罪依據，即遽認被告有公訴人所指之上開犯行。此外，復查無其他積極之證據足資認定被告涉有公訴人所指之上開販賣第四級毒品等犯行，既不能證明被告此部分犯罪，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，本應依法就被告被訴上開部分為無罪之諭知，惟公訴意旨係認被告所涉上開犯行部分，與前開經本院認定有罪之部分，具有想像競合犯之裁判一罪關係，是本院爰不另為無罪判決之諭知，附此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，藥事法第83條第1 項，商標法第82條、第83條，刑法第11條、第55條、第42條第3 項、第38條第1 項第2 款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款，第7 條，判決如主文。
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中 華 民 國 98 年 5 月 7 日 智慧財產法院第二庭 審判長法 官 陳國成 法 官 曾啟謀 法 官 蔡惠如 以上正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 中 華 民 國 98 年 5 月 7 日書記官 林佳蘋 附錄：本案論罪科刑法條全文 藥事法第83條 明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。 犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑。 因過失犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。 第 1 項之未遂犯罰之。 商標法第82條 明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5 萬元以下罰金。
