要旨
一、證據有滅失或礙難使用之虞，或經他造同意者，得向法院聲請保全；就確定事、物之現狀有法律上利益並有必要時，亦得聲請為鑑定、勘驗或保全書證，民事訴訟法第 368 條第 1 項定有明文，依家事事件法第 51 條，此於家事訴訟事件準用之。是聲請保全證據，非必以徵得他造同意為要件，亦不以他方有接受鑑定或負有證據提出義務為前提，倘符合證據有滅失或礙難使用之虞，亦即供為證據之材料本體，有消失之危險，或證據雖未滅失，而因其他客觀情事，致有不及調查之危險時，即得為之。 二、認領之有無以生父有無承認非婚生子女為自己之親生子女之事實為斷，不以該子女改從父姓或辦理認領之戶籍登記為要件。 裁判法院：臺灣高等法院
案由
臺灣高等法院民事判決 102年度家上字第269號上 訴 人 林仁德 林仁弘 兼上二人 法定代理人 劉純如 上三人共同 訴訟代理人 陳志峯 律師 複代理人 李庚道 律師 被上訴人 許宸榛 許永昌 上二人共同 訴訟代理人 毛仁全 律師 上列當事人間確認親子關係存在等事件，上訴人對於中華民國102年9月6日臺灣桃園地方法院102年度親字第1號第一審判決提起上訴，本院於103年3月5日言詞辯論終結，判決如下：
主文
上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、被上訴人主張： （一）伊等為上訴人林仁德、林仁弘（下合稱林仁德等 2 人）之父、上訴人劉純如（下稱劉純如）之夫林源森（民國 101 年 12 月 15 日歿，下稱林源森）與訴外人許綉庭（原名許妤娟，下稱許綉庭）同居期間所生子女。林源森於許綉庭懷有被上訴人許永昌（下稱許永昌）期間因案遭判刑入獄執行近 2 年，出獄後復於許綉庭懷有被上訴人許宸榛（原名許永欣，下稱許宸榛）6、7 月期間再度因案遭判刑約 15 年並入獄執行 7、8 年始獲假釋出獄。然林源森出獄後對許綉庭已無昔日之夫妻情感，雙方乃訂立解除婚約書，其內容除承認男女雙方有婚約及同居生活而生育有伊等 2 名子女之事實外，並約定伊等均歸許綉庭監護扶養，林源森則保有探望伊等之權利，顯見林源森已有認領伊等為子女之意思表示，僅未辦理生父認領之戶籍登記而已。 （二）其後多年來，伊等與林源森間之相處互動本無任何問題，許宸榛結婚之際，林源森不僅全程參與，並以家長主婚人之身分主持婚禮。林源森確實早已認領伊等，且此事實亦為上訴人等所明知，此從上訴人等印製之林源森訃文列伊等為「庶男」、「庶女」之記載可證。且伊等之檢體與林源森生前留存之檢體進行 DNA 鑑定結果，已經法務部調查局確認伊等確與林源森間有父子、父女之血緣關係。 （三）伊等與林源森間之自然血緣關係既屬存在，如認伊等提出之前開事證資料不足以證明林源森生前認領伊等為之事實，伊等亦得依民法第 1067 條規定請求上訴人代林源森認領伊等為子女。 （四）被上訴人於原審聲明：1. 先位聲明：（1）確認許宸榛與林源森間之父女關係存在；（2）確認許永昌與林源森間之父子關係存在。2. 備位聲明：上訴人應代林源森認領被上訴人為其子女。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴。答辯聲明：上訴駁回。 二、上訴人則以： （一）否認被上訴人所提出解除婚約書之真正，縱使該解除婚約書為真，然依 75 年 2 月 3 日簽立當時之修正前民法第1059 條規定，子女須從父姓，參以林源森自該解除婚約書簽立時至 101 年 12 月 15 日死亡時，歷時長達 26 年之久，均未曾同意被上訴人等改從父姓，亦未曾辦理認領登記，再觀該解除婚約書所載內容空泛，林源森既未有實際之監護與扶養，足證林源森生前並無認領被上訴人之意。 （二）系爭解除婚約書雖載有：「在同居期間雙方所生之許永昌、許永欣（現改名為許宸榛）」等文字，然此有關許綉庭與林源森同居期間，確有產下被上訴人等客觀事實之描述，但無以此認領被上訴人之意思表示。被上訴人雖稱：林源森曾以主婚人身分出席為許宸榛主持結婚，顯見其等間有父女關係，然依一般民間禮俗，所謂主婚人多由男女雙方親友中之長輩任之（傳統上以男方長輩為多），主婚人與結婚之人無血緣關係者亦所在多有，尚不能以之遽認林源森有認領許宸榛之意思。且若林源森果早有認領許宸榛之意，又願於如此喜事中擔任主婚人，當亦願於喜帖上具名為女方家長，然未見被上訴人提出列有林源森名字之喜帖為證，顯見林源森僅單純以親友長輩身分擔任主婚人，並無認領許宸榛之意思甚明。 （三）許宸榛於本件起訴前向原法院聲請保全證據時主張：「相對人院區六樓加護病房第七床病人林源森與聲請人有真實血緣關係，然聲請人未經林源森認領」，已自認未經林源森認領之事實，竟於其後起訴時以疑非真正之解除婚約書等上開理由，改稱其曾經林源森認領云云，前後主張矛盾，故不可採。 （四）本件所涉事實為成年間親子關係事件，依家事事件法第 68 條規定之反面解釋可知，當事人之身體權、隱私權等人權，應優先於成年子女獲知真實血源之權利受保障，林源森原有權拒絕接受與被上訴人等為血緣鑑定，然許宸榛竟趁林源森病危無法明確表示意見之際，聲請法院強制採集林源森之檢體以為保全，原法院不察竟為准許，在法無明文又未經當事人同意下，強制採集林源森之檢體，已嚴重違反法律保留原則、侵害林源森身體權、隱私權等受憲法保障之基本人權。復以林源森死亡後其檢體應屬其遺產，而為伊等共有，被上訴人等又聲請法院在未徵詢伊等之意見下逕送法務部調查局 DNA 鑑識實驗室鑑定，其取證過程即有瑕疵，據此作成之鑑定書欠缺證據能力。準此，被上訴人等就其等與林源森間有真實血緣之舉證顯有未足，被上訴人之請求為無理由等語，資為抗辯。 （五）上訴聲明：1. 原判決廢棄；2. 被上訴人在第一審之訴駁回。 三、查劉純如為林源森之配偶，林仁德等2人為林源森之子，林源森於101年12月15日死亡，被上訴人等為許綉庭所生之子女，為兩造所不爭，並有卷附戶籍謄本、個人基本資料查詢結果可證（原審卷第8、8-1頁、第83至88頁，本院卷第34至36頁），自堪信為真實。 四、按就法律所定親子關係有爭執，而有即受確認判決之法律上利益者，得提起確認親子關係存在或不存在之訴，家事事件法第67條第1項定有明文。此所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益（最高法院42年度台上字第1031號判例參照）。本件被上訴人主張其等為林源森與其等之母許綉庭間所生子女，並經林源森認領，惟為上訴人等所否認，則被上訴人與林源森間親子關係存否即屬不明確，致被上訴人之法律地位處於不安定之狀態，在私法上有受侵害之危險，而此不確定之法律地位及危險狀態，得以法院之判決除去之，應認被上訴人先位之訴請求確認其等與林源森間之親子關係存在，有即受確認判決之法律上利益，應予准許。 五、被上訴人先位之訴主張其等為其等之生母許綉庭與林源森同居所生子女，林源森生前曾與許綉庭共同簽立解除婚約書，認領其等為其子女，依民法第1065條第1項前段規定，其等即應視為林源森之婚生子女，爰請求確認其等與林源森間之親子關係存在等語。上訴人則以前開情詞置辯。經查： （一）按非婚生子女經生父認領者，視為婚生子女，民法 1065條第 1 項前段定有明文，該條既明定以「生父」為認領之主體，自以被認領人與認領人間具有真實之血緣關係為必要，否則其認領為無效（最高法院 86 年台上字第 1908 號判例參照）。為確認被上訴人與林源森間有無真實血緣關係，原法院曾囑託法務部調查局進行被上訴人與林源森之親子血緣鑑定，其鑑定結果為：「研判林源森（歿）極有可能（機率 99.9% 以上）為許永昌、許宸榛之生父」，有該局 DNA 鑑識實驗室鑑定書附卷足參（原審卷第 54 頁），堪認林源森與被上訴人間確實有真實血緣關係存在。 （二）上訴人等雖以：原法院強制採集林源森檢體並送鑑定於法無據，又林源森已歿，其檢體應屬其遺產，而為林源森之繼承人即其等共有，原法院未徵得其等同意下逕送鑑定而作成之鑑定書不具證據能力，不得採為判斷之依據云云置辯。然按證據有滅失或礙難使用之虞，或經他造同意者，得向法院聲請保全；就確定事、物之現狀有法律上利益並有必要時，亦得聲請為鑑定、勘驗或保全書證，民事訴訟法第 368 條第 1 項定有明文，依家事事件法第 51 條，此於家事訴訟事件準用之。是聲請保全證據，非必以徵得他造同意為要件，亦不以他方有接受鑑定或負有證據提出義務為前提，倘符合證據有滅失或礙難使用之虞，亦即供為證據之材料本體，有消失之危險，或證據雖未滅失，而因其他客觀情事，致有不及調查之危險時，即得為之。本件被上訴人於 101 年 12 月 11 日向原法院提起本件訴訟時，林源森情況已屬危急，於敏盛醫院加護病房救治中，原法院保全證據事件中因認親子血緣鑑定為勘驗及鑑定方法，對親子關係之判定有其相當之科學依據及可信度，因恐林源森亡故後，原足以鑑定其與許宸榛間具有真實血緣關係之生物基因證物消失殆盡，而裁定准許採集並保全林源森之檢體，有原法院裁定影本足參（案列：101 年度聲字第 277 號，原審卷第 17 頁），即已符合前開民事訴訟法第 368 條第 1 項「證據有滅失或礙難使用之虞」之要件，尚難謂其檢體之取得程序違法。上訴人以：前開檢體之採集程序違法，因此據以進行鑑定及作成之鑑定書不具證據能力云云，均非可採。 （三）再查，被上訴人為證明林源森生前曾認領其等為子女，提出林源森與其等之母許綉庭於 75 年 2 月 3 日簽訂之「解除婚約書」（原審第 9 頁）為證，上訴人雖否認該文書之形式上真正，但該「解除婚約書」簽訂時之見證人宋志衡律師到庭證述：「解除婚約書是我起稿，由我的助理謄稿，簽名是我助理寫的，該解除婚約書上手寫文字都是我助理的筆跡。至於我名字下面的印章是我親自蓋章的。當事人名字下的指印及印文都是當事人親自蓋的。」等語綦詳（本院卷第 45 頁背面），足見該「解除婚約書」確實係由林源森與許綉庭共同簽訂，上訴人空言否認其真正，不足採信。依上開「解除婚約書」第一條約明：「在同居期間雙方所生之許永昌、許永欣歸女方監護扶養，男方保有探望權利，但不得干涉女方監護權之行使。雙方對於子女之心理及人格成長，應給予正常之照顧，不得有任何傷害之行為」等字，可證林源森不但承認被上訴人等均為其子女，更保留對於其等之探望權利。關於此項約定之緣由，證人宋志衡稱：「……他們（林源森與許綉庭）說他們生了兩個小孩，關於小孩監護權部分兩方討論比較多，因為小孩出生時間一個大約在六十四年，一個在六十七年，這段時間父親對小孩家庭照護有欠缺，媽媽對這個婚姻失望，所以希望盡早結束，雙方已經有共識，小孩監護權由母親行使，當時因為顧慮將來父親是否能經常在家，當時父親也沒有什麼經濟能力，所以母親有表示她願意負起全部撫養責任，父親表示他對於過去約八、九年來未能給小孩、太太幸福的生活感到虧欠。但父親對於小孩也很關愛，所以很堅持無論將來女方再婚或遷居，都希望能得到小孩的訊息，可以隨時探望小孩……」（本院卷第 46 頁）等語，顯見林源森當時確已承認被上訴人為其親生子女，而為認領之意思表示。雖許宸榛曾於原法院聲請保全證據時自承未經林源森認領等情，但依家事事件法第 10 條第 1 項規定，林源森有無認領被上訴人乙事，法院應本於職權為事實調查及認定，不受當事人不爭執事實之拘束，不得僅因許宸榛前開陳述，遽為其不利之判決。又認領之有無以生父有無承認非婚生子女為自己之親生子女之事實為斷，不以該子女改從父姓或辦理認領之戶籍登記為要件，上訴人以林源森自上開解除婚約書簽立時至 101 年12 月 15 日死亡時止，歷時長達 26 年之久，均未同意被上訴人等改從父姓，亦未辦理認領之戶籍登記等理由，否認林源森曾為認領被上訴人之意思表示，亦非有據。 （四）綜上說明，被上訴人與林源森間之真實血緣關係存在，林源森並為認領被上訴人之意思表示，依民法 1065 條第 1項前段規定，被上訴人即應視為林源森之婚生子女。從而，被上訴人先位訴請確認與林源森間之親子關係存在，為有理由，應予准許。本院既認其等先位之訴為有理由，即毋庸審酌備位之訴，附此敘明。 六、從而，被上訴人依民法1065條第1項規定，主張其等應視為林源森之婚生子女，請求確認其等與林源森間之親子關係存在，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。 七、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經本院斟酌後，認與本案爭點無涉，不足以影響本判決之結果，無逐一論駁之必要，併此敘明。 八、本件上訴為無理由，爰判決如主文。
其他資訊
中 華 民 國 103 年 3 月 19 日 家事法庭 審判長法 官 張競文 法 官 王本源 法 官 邱璿如 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 103 年 3 月 19 日書記官 陳紀語 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
