臺灣高等法院民事判決

要旨

案由

上列當事人間請求塗銷繼承權登記等事件，上訴人對於中華民國102年5月24日臺灣桃園地方法院100年度家訴字第209號第一審判決提起上訴，本院於102年12月4日言詞辯論終結，判決如下：

主文

理由

一、被上訴人麥良臺經合法送達，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。

二、上訴人主張：伊祖父、祖母分別為麥義、麥徐等妹，育有子女麥如見、麥如湖、麥如祥（歿於民國92年4月19日）、麥如金（生於23年7月7日，歿於同月13日）、歐麥梅妹（歿於51年5月1日）、徐麥竹妹（歿於90年3月19日），麥如見育有子女即被上訴人麥良仁、麥良進、麥良田、麥松秀（下稱麥良仁等4人）及訴外人麥清本、蔡麥英妹，麥如湖育有一女即伊，麥如祥育有子女即被上訴人麥良臺、麥良辰、麥淑怡、麥嫣月、麥慧玉、麥嫣寶、麥嫣美（下稱麥良臺等7人）及訴外人麥良熏（歿於80年11月19日，無子嗣）。麥義於49年2月6日死亡時，其子麥如見先於34年10月6日死亡，應由麥如見之子女麥良仁等4人及麥清本、蔡麥英妹代位繼承其應繼分，麥如湖亦先於31年8月17日死亡，應由麥如湖之子女即伊代位繼承其應繼分，伊並未拋棄繼承，是伊於49年2月6日麥義死亡時起，即與麥義其他繼承人因繼承而公同共有麥義遺留如附表所示土地持分（下稱系爭土地持分，各筆土地各以其地號簡稱之）。詎被上訴人（除麥許梅英外）明知伊為麥義之繼承人，因繼承關係而為系爭土地持分之公同共有人，竟於58年5月23日由麥良仁等4人及麥清本、麥如祥（下稱麥如祥等人），以繼承為登記原因，由麥如祥分得系爭土地持分之2分之1，麥良仁等4人及麥清本分得系爭土地持分之各10分之1。嗣麥清本於94年2月17日死亡，其分得之系爭土地持分權利範圍由其配偶即被上訴人麥廖綉玉於94年5月6日因繼承登記取得；另麥如祥於92年4月19日死亡，其分得系爭土地持分權利範圍由麥良臺等7人於92年10月27日因繼承登記為公同共有；麥良田則將其繼承自麥義之坐落桃園縣楊梅市高榮段42、28地號土地及同縣新屋鄉新洲段1122地號土地所有權應有部分中各100分之1（下稱系爭42地號等3筆土地持分），於100年5月12日以夫妻贈與為原因移轉登記予被上訴人麥許梅英，顯係妨害伊對公同共有財產權之行使，因伊並無自願放棄繼承麥義之遺產，且深信可取得遺產變賣所得金錢，又被上訴人所提「土地家物鬮分字」，未經伊簽署，對伊無拘束力，更不得因伊職業欄記載為「家管」，即遽謂伊非自耕農而無法取得系爭土地，伊自得行使物上請求權以回復公同共有財產權，並無民法第125條所定15年時效及同法第1146條第2項所定時效之適用。再者，本件應受另案原法院98年度家訴字第29號事件（下稱另案）確定判決理由爭點效之拘束，並無權利失效理論之適用，亦無違誠信原則等語。爰依民法第244條第1項、第4項規定，請求㈠撤銷麥良田與麥許梅英間就系爭42地號等3筆土地持分於100年5月4日所為贈與之債權契約及100年5月12日所為所有權移轉之物權契約，㈡麥許梅英應就系爭42地號等3筆土地持分辦理所有權塗銷登記而回復登記至麥良田名下；並依民法第767條規定，請求㈢麥良仁等4人應將坐落桃園縣新屋鄉高洲段1159、1167、1168、1170、1171、1179、1180、1181地號土地（下稱系爭1159地號等8筆土地）於58年5月23日各以繼承為登記原因辦理權利範圍各100分之1所有權移轉登記予以塗銷，㈣麥良臺等7人應將系爭1159地號等8筆土地於92年10月27日以繼承為登記原因辦理公同共有權利範圍各100分之5所有權移轉登記予以塗銷，並應將其等被繼承人麥如祥就上開持分土地於58年5月23日以繼承為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷，㈤麥廖綉玉應將系爭1159地號等8筆土地於94年5月6日以繼承為登記原因辦理權利範圍100分之1所有權移轉登記予以塗銷，並應將其被繼承人麥清本就上開持分土地於58年5月23日以繼承為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷，㈥麥良仁等4人應將坐落桃園縣新屋鄉高洲段1173、1178地號土地（下稱系爭1173地號等2筆土地）於58 年5月23日各以繼承為登記原因辦理權利範圍各2400分之12 所有權移轉登記予以塗銷，㈦麥良臺等7人應將系爭1173地號等2筆土地於92年10月27日各以繼承為登記原因辦理公同共有權利範圍各2400分之60所有權移轉登記予以塗銷，並應將麥如祥就上開持分土地於58年5月23日以繼承為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷，㈧麥廖綉玉應將系爭1173地號等2筆土地於94年5月6日以繼承為登記原因辦理權利範圍各2400分之12所有權移轉登記予以塗銷，並應將麥清本就上開持分土地於58年5月23日以繼承為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷，㈨麥良仁等4人應將坐落桃園縣楊梅市高榮段28、35、42、47、56地號土地（下稱系爭28地號等5筆土地）於58年5月23日各以繼承為登記原因辦理權利範圍100分之1所有權移轉登記予以塗銷，㈩麥良臺等7人應將系爭28地號等5筆土地於92年10月27日各以繼承為登記原因辦理公同共有權利範圍各100分之5所有權移轉登記予以塗銷，並應將麥如祥就上開持分土地於58年5月23日以繼承為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷，麥廖綉玉應將系爭28地號等5筆土地於94年5月6日以繼承為登記原因辦理權利範圍各100分之1所有權移轉登記予以塗銷，並應將麥清本就上開持分土地於58年5月23日以繼承為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷，麥良仁等4人應將坐落桃園縣新屋鄉新洲段1003、1004地號土地（下稱系爭1003地號等2筆土地）於58年5月23日各以繼承為登記原因辦理權利範圍各140000分之525所有權移轉登記予以塗銷，麥良臺等7人應將系爭1003地號等2筆土地於92年10月27日各以繼承為登記原因辦理公同共有權利範圍各140000分之2625所有權移轉登記予以塗銷，並應將麥如祥就上開持分土地於58年5月23日以繼承為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷，麥廖綉玉應將系爭1003地號等2筆土地於94年5月6日以繼承為登記原因辦埋權利範圍140000分之525所有權移轉登記予以塗銷，並應將麥清本就上開持分土地於58年5月23日以繼承為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷，麥良仁等4人應將坐落桃園縣新屋鄉新洲段1114、1115、1122地號土地（下稱系爭1114地號等3筆土地）於58年5月23日各以繼承為登記原因辦理權利範圍100 分之1所有權移轉登記予以塗銷，麥良臺等7人應將系爭1114地號等3筆土地於92年10月27日各以繼承為登記原因辦埋公同共有權利範圍各100分之5所有權移轉登記予以塗銷，並應將麥如祥就上開持分土地於58年5月23日以繼承為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷，麥廖綉玉應將系爭1114 地號等3筆土地於94年5月6日以繼承為登記原因辦理權利範圍各100分之1所有權移轉登記予以塗銷，並應將麥清本就上開持分土地於58年5月23日以繼承為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷。原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人提起上訴，求予廢棄原判決，改判如上開第㈠項至第項聲明所示。

三、被上訴人（麥良臺雖未於言詞辯論期日到場，惟援用其以前所提書狀及到場所為之陳述）辯以：

㈠相同部分：

⒈按公同共有物被一部分公同共有人為侵奪、妨害或處分行為時，須得處分行為人以外之公同共有人全體之同意，始得起訴請求返還或除去妨害，否則當事人之適格即有欠缺（最高法院32年度上字第115號、第1715號判例參照）。上訴人主張其為系爭土地之公同共有人，依民法第767條規定，請求被上訴人（除麥許梅英外）塗銷繼承登記，並未經其餘繼承人歐麥梅妹、徐麥竹妹、麥良熏之繼承人及蔡麥英妹等人（下稱蔡麥英妹等人）全體同意，依上說明，其訴即有當事人不適格之情形；若上訴人係認其餘繼承人蔡麥英妹等人因拋棄繼承或協議分割而對系爭土地無處分權，而無須列之為原告者，可見上訴人係提起確認自己部分公同共有權存在之訴，而非確認該物仍屬公同共有人全體所有之訴，亦為法所不許。

⒉麥義生前於44年9月22日在麥有祿、麥月華、唐喜等人見證下，就其財產立有「土地家物鬮分字」，將其名下土地均分三等份，由其子孫甲（麥良仁、麥良進、麥松秀、麥清本）、乙（上訴人、麥良田）、丙（麥如祥）三方均分，並載明分得其財產之條件，略為：⑴甲乙丙三方應於麥義在世時，每年各繳納穀糧七百台斤與麥義、徐等妹以盡奉養義務；⑵麥義、徐等妹歸仙時之一切費用，須由甲乙丙三方平均負擔。因麥義育有三男麥如見、麥如湖、麥如祥，及二女麥梅妹、麥竹妹，其中麥如見、麥如湖於麥義書立「土地家物鬮分字」前即已死亡，麥如見有五子即麥良仁等4人與麥清本、一女麥英妹，麥如湖有一女即上訴人。而麥義、麥如見、麥如湖等人生前考量麥如湖無男性子嗣，而麥如見育有五子，乃將麥如見之三男即麥良田過繼與麥如湖為子，由麥良田承繼其香火。是「土地家物鬮分字」內容所示，麥義顯然僅欲將其財物分配與麥如見、麥如湖、麥如祥等三房及其男性繼承人，排除包含上訴人在內之女性繼承人，此乃「土地家物鬮分字」記載甲方為麥如見該房之男性繼承人麥良仁、麥良進、麥松秀、麥清本4人，乙方為麥如湖該房之男性繼承人即幼時過繼之麥良田，丙方為麥如祥之緣故，此情亦據證人蔡麥英妹於原審證稱麥義未將任何遺產登記予其他女性繼承人等語可佐。

⒊嗣麥義死亡，依「土地家物鬮分字」所載，女性本即不得取得麥義之財產，而上訴人考量其已出嫁改姓，且其於祖父母麥義、徐等妹在世時，從未負擔扶養照顧、醫療等義務，於祖父母過世後，亦未負擔喪葬、祭祀等義務，依「土地家物鬮分字」，上訴人更不能分得麥義之遺產，復為上訴人所知悉，故58年分割遺產時，上訴人同意不取得麥義遺留之系爭土地，並同意系爭土地由其他甲、乙、丙三方兄弟及叔父繼承及辦理分割登記，乃於58年1月17日、58年2月27日申請核發印鑑證明，及出具遺產分割協議書，俾供麥如祥等人於58年5月23日至地政機關辦理麥義遺產繼承登記。尤其麥如祥等人於58年間辦理繼承登記時，依規定必須檢附戶籍謄本供地政事務所審核，衡情地政事務所必知麥義之繼承人除麥如祥等人外，尚包含上訴人在內，倘上訴人當時未出具印鑑證明、遺產分割協議書等資料供地政事務所審核，地政事務所當時絕無可能僅將系爭土地登記在麥如祥等人名下，而忽略上訴人之存在；況上訴人逢年過節均會回娘家（指麥良仁等4人、麥清本之家）與兄弟相聚，不可能逾40年對系爭土地所有權未加聞問或爭執其異動登記；參以上訴人於99年5月10日在另案原法院98年度家訴字第29號事件（下稱另案）所述︰「我以為被告（除麥許梅英外之被上訴人）賣父親的遺產，錢會給我」等語，足證上訴人當時確已就麥義之遺產為協議分割，同意不分得麥義遺留之系爭土地。是上訴人所稱其未申請印鑑證明、未同意放棄分得麥義遺留之系爭土地云云、麥如祥等人共謀故意忽略二房麥如湖之權利云云非實。準此，上訴人既非系爭土地之公同共有人，自不得依民法第767條規定請求塗銷系爭土地於58年5月23日之繼承登記。

⒋系爭土地早於58年5月23日即由麥如祥等人完成繼承登記，地政及稅捐機關就當時辦理繼承登記之相關資料，雖因年代久遠已無保存，惟依前開事證，已明上訴人有同意申請印鑑證明及同意不分得麥義遺留之系爭土地，麥如祥等人辦理繼承登記時並無偽造、變造相關文件之違法行為，則上訴人主張其當時並未申請印鑑證明、未為遺產分割協議云云，核屬變態事實，既為伊等所否認，依民事訴訟法第277條但書規定、最高法院99年度台上字第1264號裁判意旨，認伊等已盡舉證之責，如由伊等舉證證明上訴人有申請印鑑證明及協議分割遺產之事實，顯有失公平，應由上訴人就其未申請印鑑證明及未為遺產分割協議等事實提出反證，始符舉證公平原則。尚不能以前開繼承登記文書逾法定保存年限而銷毀，即遽認前開繼承登記文書不存在，或將舉證責任之不利益盡歸伊等。

⒌退步言之，縱認麥如祥等人就系爭土地辦理繼承登記時，有妨害上訴人之財產權，上訴人得依民法第767條規定，請求伊等塗銷系爭土地所有權登記者，惟因上訴人主張所有權移轉之事實係發生於58年間，距今已逾40年，其請求權已罹於時效，上訴人雖援引司法院大法官釋字第107號、第164號解釋文，以系爭土地為已登記之不動產，其回復請求權無消滅時效之適用云云。但上開解釋主要係以民法第758條、土地法第43條規定為本，認為已登記之不動產，其登記依法有絕對之效力，如已登記不動產所有人之回復請求權因時效而消滅，將致登記制度失其效用，故此時不宜逕認請求權業已罹於時效，是以若非登記名義人卻以所有權人自居，向登記名義人本於所有權為請求，此種情形由於請求權人並非登記名義人，對於登記制度之公信力並無任何影響，其請求權自仍有民法第125條所定15年消滅時效之適用。準此，上訴人既非系爭土地之登記所有權人，其依民法第767條規定提起本件訴訟，已逾15年之消滅時效，伊等拒絕其請求塗銷繼承登記。

⒍再退萬步言之，即使上訴人仍得對伊等行使民法第767條規定之請求權者，但考諸臺灣舊日農業社會習慣，土地家產概由男丁繼承，上訴人已先親持專用印章辦理印鑑登記，並交付前開已登記之印鑑章以授權麥良田辦理相關事宜，復於另案陳稱：「我以為被告賣父親的遺產，錢會給我」等語，而可認其確有拋棄（放棄）繼承暨同意不分配麥義遺產之意思表示（即同意如同本件58年5月23日辦理繼承登記結果之遺產分割協議），且其亦明麥如祥等人係基於其前開同意始得辦妥繼承登記，其僅尋求金錢補償而已，參以上訴人與其娘家親戚即麥良田等人俱住在桃園縣新屋鄉，常年交通往返，其從未否認曾拋棄（放棄）繼承暨同意不分配麥義遺產，更不爭執前開遺產分配之結果，歷40年而相安無事，直到當事人均年逾古稀，與本件攸關之證人紛紛辭世，證物亦多湮滅不存，其始提起本件訴訟，顯然悖於誠實信用，應認上訴人此舉有權利濫用之情形，自不受法律保護，應依「權利失效」之法理，否准其請求。

㈡麥廖綉玉、麥良進、麥良仁另補稱：

麥廖綉玉係麥清本之配偶，麥清本於94年2月7日過世，麥廖綉玉於94年5月6日以繼承為登記原因，辦理系爭土地數筆應有部分所有權移轉登記，依土地法第43條規定，麥廖綉玉已善意取得系爭土地應有部分所有權，依土地法第43條規定、最高法院41年台上字第323號判例，上訴人自不得依民法第767條規定，請求麥廖綉玉塗銷94年5月6日之繼承登記。

㈢麥良田、麥許梅英則補稱：

關於上訴人請求撤銷麥良田與麥許梅英間就系爭土地所為夫妻贈與之債權契約及所有權移轉登記之物權契約，並請求麥許梅英塗銷所有權移轉登記等項，因其請求之內容均屬「特定物」，依民法第244條第3項規定，並不適用民法第244條第1項之規定。況麥許梅英已善意取得系爭土地，依土地法第43條、最高法院41年台上字第323號判例意旨，縱認上訴人為真正權利人，亦不得更為塗銷該新登記之請求。

㈣答辯聲明均為：上訴駁回。

四、兩造不爭執之事實：

㈠上訴人之祖父母為麥義、麥徐等妹，育有子女麥如見（歿於34年10月6日）、麥如湖（歿於31年8月17日）、麥如祥（歿於92年4月19日）、麥如金（生於23年7月7日，歿於同月13日）、歐麥梅妹（歿於51年5月1日）、徐麥竹妹（歿於90年3月19日），麥如見育有子女麥良仁等4人及麥清本、蔡麥英妹，麥如湖育有一女即上訴人，麥如祥育有子女麥良臺等7人及麥良熏（歿於80年11月19日，無子嗣）。

㈡麥義於49年2月6日死亡，遺產中有系爭土地持分，麥如祥等人於58年5月23日以繼承為登記原因，由麥如祥分得系爭土地持分之2分之1，麥良仁等4人及麥清本分得系爭土地持分之各10分之1。嗣麥清本於94年2月17日死亡，其所有系爭土地應有部分由其配偶麥廖綉玉於94年5月6日因繼承登記取得；另麥如祥於92年4月19日死亡，其所有系爭土地應有部分由麥良臺等7人於92年10月27日因繼承登記為公同共有；麥良田則將其繼承自麥義之系爭42地號等3筆土地持分，於100年5月12日以夫妻贈與為原因移轉登記予麥許梅英。

五、關於當事人適格部分：

㈠按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，民法第1151條定有明文。而繼承人將公同共有之遺產，變更為分別共有，係使原公同關係消滅，另創設繼承人各按應有部分對遺產有所有權之新共有關係，其性質應屬分割共有物之處分行為（最高法院91年度台上字第1754號裁判要旨參照）。次按公同共有物被一部分公同共有人侵奪、妨害或為處分行為時，須得侵奪、妨害人或處分行為人以外之公同共有人全體之同意，始得提起請求返還或除去妨害之訴，否則其當事人之適格即有欠缺（同院32年上字第115號、第1715號判例參照）。所謂「當事人適格」，係指當事人就特定訴訟標的有實施訴訟之權能而言，此項權能之有無，應依當事人與特定訴訟標的之關係定之（同院26年渝上字第639號民事判例參照）。故當事人是否適格，應依原告起訴時所主張之事實定之，而非依審判之結果定之。

㈡本件上訴人主張其得繼承麥義之遺產，為系爭土地持分之公同共有人，因麥如祥等人於58年5月23日逕為繼承登記，被上訴人（除麥許梅英外）再因繼承輾轉登記為所有人，侵害其公同共有財產權，爰依民法第767條規定，請求被上訴人（除麥許梅英外）應依前揭所載第㈢項至第項聲明為塗銷繼承登記等語，核係主張其與麥如祥等人因繼承麥義之遺產而為系爭土地持分之公同共有人，並未主張系爭土地持分尚有其他公同共有人。而被上訴人則抗辯麥義之繼承人有成立遺產分割協議，同意系爭土地持分僅由麥如祥等人繼承，上訴人及麥義之其餘繼承人均拋棄分配系爭土地持分，麥如祥等人乃於58年5月23日辦理繼承登記等語，可知被上訴人否認麥如祥等人以外之麥義其餘繼承人分配系爭土地持分。準此，兩造均不爭執麥如祥等人以外之麥義其餘繼承人未獲分配系爭土地持分，其間之差異僅在上訴人否認其有拋棄系爭土地持分之公同共有權，主張其仍為系爭土地持分之公同共有人而已。則依上訴人所述，系爭土地持分在58年5月23日辦理繼承登記前之公同共有人僅為其與麥如祥等人，依上說明，麥如祥等人就公同共有之系爭土地持分，於58年5月23日辦理繼承登記時，逕變更為分別共有，應屬分割共有物之處分行為，因處分該公同共有物之行為人以外之公同共有人僅有上訴人一人，是上訴人以麥如祥等人未經其同意所為前開處分系爭土地持分之行為，已侵奪、妨害其公同共有之財產權，爰依民法第767條第1項、第244條第1項、第4項規定，以輾轉繼承或受讓系爭土地持分之被上訴人為對造，提起本件塗銷繼承登記、撤銷詐害債權等訴，自毋庸併列麥義之其餘繼承人（即被上訴人所辯已因遺產分割協議而拋棄分配系爭土地持分者）為原告，其起訴亦無須徵得麥義其餘繼承人之同意。是上訴人單獨提起本件訴訟，並未違反最高法院32年上字第115號、32年上字第1715號判例，自無欠缺當事人之適格要件。被上訴人抗辯上訴人提起本件訴訟，未得公同共有人全體之同意，其當事人之適格顯有欠缺云云，尚非可採。

㈢再按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。為民法第767條第1項所明定。而各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，亦為民法第821條本文所明定，此於公同共有準用之，觀諸98年1月23日修正增訂民法第828條第2項規定自明。又民法第821條本文所稱本於所有權之請求權，係指民法第767條所規定之物權的請求權而言，故對於無權占有或侵奪共有物者，請求返還共有物之訴，得由共有人中之一人單獨提起，無由共有人全體提起之必要（最高法院28年上字第2361號、38年台上字第62號判例參照）。是以麥如祥等人於58年5月23日就系爭土地持分逕為繼承登記，被上訴人（除麥許梅英外）因繼承而登記為系爭土地持分之共有人，縱有侵害麥義其他繼承人之公同共有財產權，因上訴人依民法第767條第1項規定，請求被上訴人（除麥許梅英外）應依前揭所載第㈢項至第項聲明為塗銷繼承登記，即屬適用民法第828條第2項準用第821條本文規定之情形，且僅係行使所有權妨害除去請求權，並未行使所有物返還請求權，依前揭說明，上訴人自得單獨提起本件塗銷繼承登記之訴，無由公同共有人全體提起之必要。又上訴人另依民法第244條第1項、第4項規定，對麥良田及麥許梅英提起撤銷詐害債權等訴，只須依上訴人主張其對麥良田及麥許梅英有撤銷訴權，即為適格之原告，縱使審判結果認為上訴人無此訴權，亦屬關於訴訟標的之法律關係要件存否之問題，並非關於當事人適格之要件有所欠缺（最高法院49年台上字第188號判例參照）。是被上訴人抗辯上訴人提起本件訴訟，顯有當事人不適格云云，要無可採。

六、關於系爭42地號等3筆土地持分之撤銷訴權部分：

㈠按「債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。」、「債務人之行為非以財產為標的，或僅有害於以給付特定物為標的之債權者，不適用前二項之規定。」、「債權人依第一項或第二項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀。」，分別為民法第244條第1項、第3項、第4項本文所明定。又民法第244條第3項乃88年4月21日所增訂，係基於債務人之全部財產為全體債權人之總擔保，債權人應於債權之共同擔保減少，致害及全體債權人之利益時，方得行使撤銷權，即撤銷權之規定，旨在保障全體債權人之利益為目的，此觀修法旨意即明（最高法院101年度台上字第1753號裁判要旨參照）。

㈡本件上訴人主張麥良田就系爭42地號等3筆土地持分負有塗銷繼承登記之債務，因麥良田以夫妻贈與為原因，將上開土地持分移轉登記予麥許梅英，有害及其債權，依民法第244條第1項、第4項規定，請求撤銷麥良田與麥許梅英間就上開土地持分於100年5月4日所為贈與之債權契約及100年5月12日所為所有權移轉之物權契約，麥許梅英應就上開土地持分辦理所有權塗銷登記而回復登記至麥良田名下等語。非但為麥良田、麥許梅英所否認，且查上訴人另依民法第767條第1項規定，請求麥良仁等4人應將系爭28地號等5筆土地、系爭1114地號等3筆土地於58年5月23日各以繼承為登記原因辦理權利範圍100分之1所有權移轉登記予以塗銷（詳前揭所載第㈨、項聲明），其內容即包含請求麥良田應將系爭42地號等3筆土地持分於58年5月23日以繼承為登記原因辦理所有權移轉登記予以塗銷，可見上訴人係主張麥良田與麥許梅英間就系爭42地號等3筆土地持分所為夫妻贈與之債權、物權契約行為，有害及其「物權」，而非有害及其「債權」，顯與前揭民法第244條第1項規定之要件不合。退步言之，縱認麥良田、麥許梅英間前揭夫妻贈與行為有害及上訴人之債權者（純屬假設情況），因麥良田與麥許梅英間前揭夫妻贈與行為之標的為系爭42地號等3筆土地持分，而上訴人行使撤銷訴權之目的在於塗銷系爭42地號等3筆土地持分之繼承登記，以回復至麥義名下，核屬特定物給付，依前揭民法第244條第3項規定，並無民法第244條第1項規定之適用。準此，上訴人依民法第244條第1項規定，請求撤銷麥良田與麥許梅英間就系爭42地號等3筆土地持分所為夫妻贈與之債權契約及物權契約，自不應准許。又上訴人既不得依民法第244條第1項規定行使撤銷訴權，亦無從依民法第244條第4項規定，請求麥許梅英回復原狀即辦理上開土地持分之塗銷登記以回復登記至麥良田名下。

㈢依系爭42地號等3筆土地之登記謄本、手抄登記簿記載，麥良田於58年5月23日因繼承登記取得系爭28、42、1122地號（舊地號依序為168、169之4、223之1，詳附表編號⑪、⑬、⑳所示）土地持分各為100分之1（見原審卷第4宗第514、524、552頁），嗣麥良田於59年7月21日因買賣登記取得系爭28地號土地持分1200分之185（見原審卷第4宗第516頁），致該土地持分達1200分之197（見原審卷第1宗第285頁，第2宗第217頁），另於90年3月7日因贈與登記取得該土地持分，致該土地持分達9分之2（見同上頁），麥良田並於59年6月21日因買賣登記取得系爭1122地號土地持分，致該土地持分達1800分之452（見原審卷第1宗第281頁，第2宗第331頁），麥良田又於91年8月1日因持分合併取得系爭42地號土地持分，致該土地持分達1200分80（見原審卷第1宗第295頁，第2宗第227頁）。至麥良田之配偶麥許梅英則於100年5月12日因夫妻贈與登記取得系爭28地號土地持分9分之2、系爭42地號土地持分1200分之80、系爭1122地號土地持分1800分之452（見原審卷第4宗第499、577、578頁），上開各筆土地持分均包含麥良田自始因繼承登記各取得之100分之1。而上訴人於本件僅就系爭42地號等3筆土地持分各100分之1為主張請求撤銷及回復原狀，並未逾麥良田於58年5月23日因繼承登記取得之權利範圍，要無違誤。是麥良田、麥許梅英所辯上訴人主張之系爭42地號等3筆土地持分有錯云云（見本院卷第171頁反面），容有誤解，併此說明。

㈣承前所述，上訴人不得依民法第244條第1項、第4項規定，請求撤銷麥良田與麥許梅英間就系爭42地號等3筆土地持分所為夫妻贈與之債權契約及物權契約，及請求麥許梅英應就系爭42地號等3筆土地持分辦理所有權塗銷登記而回復登記至麥良田名下，則上訴人另依民法第767條第1項規定，請求麥良仁等4人應將系爭28地號等5筆土地、系爭1114地號等3筆土地於58年5月23日各以繼承為登記原因辦理權利範圍100分之1所有權移轉登記予以塗銷（詳前揭所載第㈨、項聲明），其中關於請求麥良田應將系爭42地號等3筆土地持分於58年5月23日以繼承為登記原因辦理所有權移轉登記予以塗銷部分，已因系爭42地號等3筆土地持分未能回復登記在麥良田名下，麥良田即無權對之為任何處分行為，自無從塗銷前開繼承登記，是上訴人此部分之請求，亦乏所據。

七、關於塗銷繼承登記之訴部分：

㈠上訴人主張其父麥如湖於日據時期昭和17年即民國31年8月17日死亡，嗣其祖父麥義始於49年2月6日死亡等語，有兩造不爭執之日據時期戶籍簿影本、繼承系統表、全戶戶籍資料查詢結果、戶籍謄本等件可稽（見原審卷第1宗第37、41、48、50至52頁，第2宗第4、24、48、59頁），可見麥如湖於麥義死亡即繼承開始前死亡，依民法第1140條之規定，應由麥如湖之直系血親卑親屬即上訴人代位繼承其應繼分。至上訴人主張其為麥義所遺系爭土地持分之公同共有人，因系爭土地持分遭麥如祥等人於58年5月23日辦理繼承登記，而被上訴人（除麥許梅英外）則因繼承輾轉登記為系爭土地持分共有人，妨害其公同共有財產權等語，固據提出戶籍謄本、日據時期戶籍簿、繼承系統表、土地登記謄本等件為證（見原審卷第1宗第12頁以下，第2宗第24至36、48至78、96頁以下），惟經被上訴人抗辯上訴人已因麥義生前所立「土地家物鬮分字」，而遭排除繼承權，上訴人復於58年間因同意遺產分割協議，不要分配系爭土地持分，已非系爭土地持分之公同共有人，其等自無妨害上訴人之財產權等語。則上訴人是否因「土地家物鬮分字」或有無同意遺產分割協議，而非為系爭土地持分之公同共有人，厥為本件之重要爭點，茲分述如后。

㈡被上訴人抗辯麥義於44年9月22日（農曆）簽立「土地家物鬮分字」，將其名下財物、土地分由麥如見、過繼麥如湖之麥良田、麥如祥三房平分，而排除女性繼承人，上訴人就系爭土地持分自無繼承權，亦無所有權等語，固據提出「土地家物鬮分字」為證（見原審卷第3宗第33至35頁），但為上訴人所否認，且查「土地家物鬮分字」並無記載排除麥義之女性繼承人繼承家產之意旨，此由同立「土地家物鬮分字」之乙方欄位記載「麥順妹（即上訴人）、麥良田」，即麥如湖之女性繼承人亦被列為「土地家物鬮分字」之立約當事人，有別於甲方欄位僅記載「麥良仁、麥良進、麥松秀、麥清本」等麥如見之男姓繼承人足證。況「土地家物鬮分字」乃麥義於生前所立，僅麥良仁、麥良進、麥如祥、麥義在其上用印，未經上訴人簽名或用印，迨麥義死亡，「土地家物鬮分字」亦未經麥義全體繼承人簽名或用印確認，難認已對上訴人發生效力。又觀之「土地家物鬮分字」之內容，亦僅就土地之使用方法、如何分管為約定，並非就系爭土地持分為分割協議，自不得認屬麥義之繼承人就繼承遺產為分配之協議。是被上訴人以「土地家物鬮分字」，排除上訴人就麥義所遺系爭土地持分之繼承權云云，要無足採。

㈢被上訴人抗辯上訴人已於58年間同意拋棄繼承系爭土地持分等語，為上訴人所否認。經查：

⒈上訴人之被繼承人麥如湖係於日據時期昭和17年即民國31年8月17日死亡，嗣麥如湖之父麥義始於49年2月6日死亡，可見麥如湖於繼承開始前死亡，有兩造不爭執之日據時期戶籍簿影本可稽（見原審卷第1宗），依民法第1140條規定，由麥如湖之直系血親卑親屬即上訴人代位繼承其應繼分。

⒉依74年6月3日修正前民法第1174條規定：「繼承人得拋棄其繼承權。前項拋棄，應於知悉其得繼承之時起二個月內，以書面向法院、親屬會議或其他繼承人為之。」，可知修法前之拋棄繼承，祇須於法定2個月期間內，擇一向法院、親屬會議或其他繼承人為之，即生效，非必須向法院聲請，固不能以新竹地院98年10月29日函復原法院另案所稱查無受理被繼承人為麥義之聲明拋棄繼承或限定繼承事件等語（見原審卷㈣第375頁），即為不利於被上訴人之認定。惟上訴人所稱其於49年2月6日知悉其有代位繼承權等語，既為被上訴人所不爭執（見本院卷第204頁正面），則上訴人倘欲拋棄繼承權，依上開說明，應於49年4月6日以前，以書面擇一向法院、親屬會議或其他繼承人為拋棄繼承，乃麥良田竟遲於58年間始持拋棄書予上訴人用印（見原審卷第3宗第229頁，本院卷第204頁正面），如該拋棄書即為拋棄繼承權之書面，該拋棄繼承顯已逾上開規定之2個月除斥期間，自難謂為有效。是上訴人主張其未拋棄繼承等語，業據被上訴人確認其等未抗辯上訴人拋棄繼承等語（見本院卷第205頁正面），應堪信實。是被上訴人所辯上訴人已於58年間同意拋棄繼承系爭土地持分乙節，應非指上訴人拋棄繼承權。

㈣被上訴人辯稱上訴人於58年間同意提供印鑑證明，並委託麥良田代為申請印鑑證明等語，雖為上訴人所否認，惟查：

⒈按文書，依其程式及意旨得認作公文書者，推定為真正，為民事訴訟法第355條第1項所明定。又「印鑑變更登記申請書及印鑑證明申請書等件，固係由私人製作提出申請，惟一經主管機關收受，批示後編入機關檔卷，即成為公文書」，最高法院78年度台上字第681號裁判要旨參照。本件申請人「葉麥順妹」於57年6月28日填具「印鑑登記申請書」，並蓋有印鑑章1枚，向桃園縣新屋鄉公所為印鑑登記申請（關於申請人「葉麥順妹」之出生年月日、身分證字號、現住地址，均同於上訴人）。嗣申請人「葉麥順妹」於58年1月17日，填具印鑑證明申請書，向桃園縣新屋鄉張申請「印鑑證明申請書」，並於同日出具委託書，陳明因懷孕無法親自申請印鑑證明書，委託「麥良田」代辦申請印鑑證明；申請人「葉麥順妹」復於58年2月27日，填具印鑑證明申請書，向桃園縣新屋鄉張申請「印鑑證明申請書」，並於同日出具委託書，陳明因農忙期間無法親自申請印鑑證明書，委託「麥良田」代辦申請印鑑證明。上開印鑑證明申請書、委託書均蓋有「葉麥順妹」之印鑑章，核與前揭印鑑登記申請書所留存之印鑑章相同等情，有桃園縣新屋鄉戶政事務所101年3月19日桃新鄉戶字第1010000917號函檢附上訴人之58年1月17日印鑑證明申請書暨委託書、101年7月10日桃新鄉戶字第1010002778號函檢附上訴人之57年6月28日印鑑登記申請書暨印鑑條、被上訴人所提58年2月27日印鑑證明申請書暨委託書各1份等件可稽（見原審卷第3宗第218至220、307至310頁，第4宗第326至328頁）。依前揭說明，上訴人之58年1月17日印鑑證明申請書暨委託書、上訴人之57年6月28日印鑑登記申請書暨印鑑條等件，固係由私人製作提出申請，惟一經桃園縣新屋鄉戶政事務所收受，批示後編入機關檔卷，即成為公文書，並推定為真正。

⒉上訴人雖主張上開印鑑登記申請書、印鑑證明申請書暨委託書上其簽名及印章非真正，其亦不知印章之事云云（見原審卷第4宗第428頁反面），然既為被上訴人所否認，上訴人自應提出反證以推翻前開印鑑證明申請書、委託書、印鑑登記申請書、印鑑條等件經推定為真正之效力。而58年間適用之「臺灣省人民印鑑登記辦法第4條規定：「人民申請印鑑登記，應填具印鑑登記申請書暨印鑑條各一份，向戶籍所在地辦理印鑑登記機關為之。」、第11條第1項本文規定：「有關印鑑申請事項，應由本人親自辦理，如因事故不能自辦時，除初次申請印鑑登記及因印鑑遺失申請變更登記均須自辦外，得出具委託證明書委託他人代辦。」（見原審卷第3宗第246、247、305、306頁），可知必先申辦印鑑登記，始能申請印鑑證明。以前開上訴人名義所為之印鑑登記申請書、印鑑條、印鑑證明申請書，即足證上訴人應有親自身申請印鑑登記，此情亦據證人蔡麥英妹於101年6月27日在原審證稱：「（問：原告[即上訴人]在58年向戶政事務所申辦印鑑證明是否出於原告本人同意？）……當初申請時是她自己同意的，沒有同意申請不出來。」、「（問：妳是否知道原告葉麥順妹是否有出於自願而去申請印鑑證明？）有。」、「（問：是如何知道原告在58年自願去戶政事務所辦理印鑑證明？）……我娘家人通知我去辦，我就陪她去辦。……原告辦印鑑證明，她請我一起去，我就跟她一起去。」等語明確（見原審卷第3宗第254頁反面、255、256頁正面）。至蔡麥英妹雖證稱其陪同上訴人辦理「印鑑證明」，惟衡之證人蔡麥英妹係19年9月8日生（見原審卷第3宗第254頁反面），於原審作證時已高齡近82歲，對於相隔40餘年前之往事，或因記憶斷訊經回想後再為更正之答覆，或以其年歲智識難以釐清印鑑登記與印鑑證明之不同，惟其對於上訴人同意申辦印鑑，並由其陪同上訴人申辦印鑑等情之陳述，既始終如一，應認蔡麥英妹所述之「印鑑證明」，實係「印鑑登記」。上訴人既未能提出反證以推翻前開印鑑證明申請書、委託書、印鑑登記申請書、印鑑條等件經推定為真正之效力，其徒以58年間未親自申辦印鑑證明，蔡麥英妹有部分證述不一，即遽謂蔡麥英妹之證詞不實，並主張前開印鑑登記申請書、委託書、印鑑登記申請書、印鑑條等件上其印章非真正云云（見原審卷第4宗第428頁反面），均非可取。

⒊次按私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正。當事人就其本人之簽名、蓋章或按指印為不知或不記憶之陳述者，應否推定為真正，由法院審酌情形斷定之。民事訴訟法第358條第1項、第2項分別定有明文。而印章由自己蓋用，或由有權使用之人蓋用為常態，由無權使用之人蓋用為變態，故主張變態事實之當事人，應就此負舉證責任（最高法院74年度台上字第2143號、90年度台上字第2308號裁判要旨參照）。承前所述，上訴人於57年6月28日親自辦理印鑑登記，則其日後向戶政機關申請印鑑證明時，所提印鑑證明申請書上之印鑑欄位，仍須蓋用上訴人在辦理印鑑登記時所留存之同一枚印鑑章，倘非其親自申請，尚須出具委託書，並蓋用同一枚印鑑章，否則戶政機關不會核發印鑑證明書。觀諸前開上訴人名義提出之58年1月17日印鑑證明申請書暨委託書、58年2月27日印鑑證明申請書暨委託書（見原審卷第3宗第219、220、307至310頁），均經受理機關核對與上訴人在印鑑登記及印鑑條所留存之印鑑章相同，始決行辦理即准予核發印鑑證明，依前揭說明，上開印鑑證明申請書暨委託書上既蓋用上訴人之印鑑章，衡之上訴人自己蓋用印鑑章為常態，上訴人復未能證明其曾將印鑑章交由他人使用或他人有盜用其印鑑章之事實，自應推定上開文件均為真正，尚難以上開印鑑證明申請書暨委託書上關於上訴人之簽名部分非真正，即遽為有利於上訴人之認定。再者，上訴人近期於97年10月16日檢具印鑑條1紙，並蓋有其印鑑章、指印之印鑑登記申請書，向桃園縣新屋鄉戶政事務所申辦印鑑登記，有前開桃園縣新屋鄉戶政事務所101年7月10日函檢附之印鑑登記申請書暨印鑑卡1紙可憑（見原審卷第4宗第329、330頁），乃上訴人竟仍否認前開印鑑登記申請書、印鑑條上其印章之真正，亦未去過戶政事務所云云（見原審卷第4宗第428頁反面），顯與97年10月16日適用之印鑑登記辦法第5條本文規定：「申請印鑑登記，應由當事人填具印鑑登記申請書及印鑑條各一份親自辦理。」有間，自有可議，益徵上訴人所稱其不知道印章，甚至全盤否認於前揭時、地申請印鑑登記及委託麥良田代為申請印鑑證明云云非實。參以前開58年1月17日申請印鑑證明之委託書記載委託原因係「懷孕」（見原審卷第3宗第220頁），亦與上訴人自陳其女於58年出生等情相符（見原審卷第4宗第428頁反面）。堪認上訴人確持其經申辦印鑑登記所留存之印鑑章，蓋印於前開58年1月17日印鑑證明申請書暨委託書、58年2月27日印鑑證明申請書暨委託書，交由麥良田申辦其印鑑證明書。上訴人於另案所稱其未拿印章給麥良田蓋，說等其生產完再講云云（見原審卷第3宗第229頁），顯與事實不符，尚非可採。是被上訴人所辯上訴人於58年間同意提供印鑑證明，並委託麥良田代為申請印鑑證明等語，應非子虛。

㈤被上訴人辯稱上訴人提供印鑑證明予麥如祥等人辦理遺產分割協議，上訴人同意不要分配系爭土地等語，為上訴人所否認。茲分述如下：

⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。次按「台灣地區祭祀公業，年代咸亙久遠，人物全非，遠年舊物，每難查考，致涉有證據遙遠或舉證困難之問題。於此情形，當事人自得依民事訴訟法第二百七十七條但書規定，主張以證明度減低之方式，減輕其舉證責任。苟當事人之一造依該方式提出相關之證據，本於經驗法則，可推知其與事實相符者，亦應認其已有提出適當之證明，他造欲否認其主張，即不得不更舉反證以證明之。」，最高法院99年度台上字第1264號裁判要旨參照。又按「稽諸台灣地區之祭祀公業有於前清設立者，有於日據時期設立者，年代咸亙久遠，人物全非，親族戶籍資料每難查考，當事人爭訟時倘又缺乏原始規約及其他確切書據足資憑信，輒致祭祀公業之設立方式乃至設立人及其派下究何未明，於派下身分之舉證當屬不易，如嚴守該條本文所定之原則，難免產生不公平之結果。故上揭法條前段所定一般舉證之原則，要非全可適用於祭祀公業之訴訟中。法院於個案中，自應斟酌同法條但書之規定予以調整修正，並審酌兩造所各自提出之人證、物證等資料，綜合全辯論意旨而為認定。」，最高法院96年度台上字第921號、97年度台上字第313號迭著有裁判要旨可參。本件兩造之祖父麥義歿於49年2月6日，其遺產之系爭土地持分於58年5月23日以繼承為原因登記在麥如祥等人名下，上訴人遲於40餘年後之100年4月28日始提起本件塗銷繼承登記之訴，不但遠年舊物，難以查考，且麥義之配偶麥徐等妹（66年5月14日死亡）、子女歐麥梅妹（51年5 月1日死亡）、徐麥竹妹（90年3月10日死亡）、麥如祥（92年4月19日死亡）等長輩已陸續辭世，人事全非，且麥如祥等人當時聲請繼承登記時所提出經桃園縣楊梅地政事務所審查收受並批示後編入機關檔卷而認作公文書之相關文書，亦因逾保存年限遭銷毀等情，有該所101年7月3日楊地登字第1010002008號函可稽（見原審卷第4宗第324頁），缺乏確切書據足憑，輒致上訴人就系爭土地持分未獲繼承登記究何不明，被上訴人又舉證困難，依上說明，如嚴守民事訴訟法第277條本文所定之原則，難免產生不公平之結果，本院自應斟酌同法條但書之規定，予以調整修正，減輕被上訴人之舉證責任，並審酌兩造所各自提出之人證、物證等資料，綜合全辯論意旨而為認定，倘被上訴人基此提出之相關證據，依經驗法則，可推知與事實相符者，即應認被上訴人已有提出適當之證明，上訴人欲否認被上訴人之主張，即須舉反證以證明之。

⒉67年1月12日修正前土地登記規則（下稱修正前土地登記規則）第26條第1項規定：「聲請登記，應提出左列文件：聲請書。證明登記原因文件。土地所有權狀或土地他項權利證明書。依法應提出之書據圖式。」、第28條規定：「聲請書應由聲請人或其代理人及證明人簽名蓋章。前項證明人，應證明聲請登記人有聲請登記權。」、第31條規定：「權利人不止一人時，聲請書內應分別記明其各應有部分或相互之關係。」、第37條規定：「地政機關接收登記聲請書後，除有特殊情形者外，應即隨時審查，審查完畢，辦理審查人員，應於聲請書及他項權利清摺內，簽註審查意見及日期，並簽名蓋章。」。又文書，依其程式及意旨得認作公文書者，推定為真正，為民事訴訟法第355條第1項所明定。而公務員職務上製作之文書，稱為公文書，亦為刑法第10條第3項所明定。倘當事人主張地政事務所職務上製作之土地登記簿謄本，其記載之所有權移轉登記與當時施行之土地登記規則所規定之要件不合，應予塗銷，自應就該登記不符規定之事實負舉證之責（最高法院90年度台上字第1031號裁判要旨參照）。經查：⑴系爭土地持分為麥義之遺產，麥義死亡時之繼承人（含代位繼承人）為其配偶麥徐等妹及子女麥如祥、麥如湖之女（即上訴人）、麥如見之子女（即麥良仁等4人與麥清本、蔡麥英妹）、歐麥梅妹、徐麥竹妹（下稱麥徐等妹等人），依當時民法第1151條規定，在分割遺產前，上開繼承人對於麥義之遺產全部為公同共有，迨麥如祥等人於58年5月23日就系爭土地持分聲請辦理繼承登記時，桃園縣楊梅地政事務所於審查其等所提記明上開繼承人各應有部分或相互關係之聲請登記文件（即繼承系統表、戶籍謄本、印鑑證明及分配權份等件）後，核准登記僅由麥如祥取得系爭土地持分之2分之1，麥良仁等4人及麥清本各取得系爭土地持分之10分之1，至於麥義之其餘繼承人麥徐等妹、上訴人、蔡麥英妹、歐麥梅妹之繼承人（歐麥梅妹已於51年5月1日死亡，其繼承人有配偶歐昌、毆耀仁。見原審卷第2宗第48頁）、徐麥竹妹（下稱上訴人等女系繼承人）則未獲配登記為共有人，而上訴人等女系繼承人既未拋棄繼承權，倘其等未同意不參與分配系爭土地持分，並簽署協議及提供印鑑證明為憑者，衡情桃園縣楊梅地政事務所於審查前開聲請登記文件時，應知麥義尚有上訴人等女系繼承人，勢必會依修正前土地登記規則第38條第1項第3款「當事人或其他代理人不到場或代理權限不明者」、第5款「聲請書所載當事人土地或權利之標示或關於登記原因之事項與登記簿或證明登記原因文件不符，而未能證明其不符之原因者」之規定，駁回麥如祥等人之登記聲請，惟桃園縣楊梅地政事務所既核准麥如祥等人聲請如上之繼承登記，上訴人等女系繼承人則未登記任何持分，顯然麥如祥等人所提聲請繼承登記文件中必存有上訴人等女系繼承人同意不分配系爭土地持分之遺產分割協議或放棄分配等類此文件，否則桃園縣楊梅地政事務所不會故意忽略上訴人等女系繼承人之應繼分。

⑵承前所述，上訴人於58年間同意提供印鑑證明，並委託麥良田代為申請印鑑證明，而證人蔡麥英妹亦於101年6月27日在原審證稱：麥義並無把任何遺產登記給其他女性繼承人，上訴人於58年間有同意放棄麥義遺留之土地，並在遺產分割協議書上簽名，這40幾年來，上訴人就遺產分配未曾說過什麼話，我個人亦未從麥義分得、登記到任何土地或遺產，我未登記到任何土地之協議，是出於我本人之同意等語（見原審卷第3宗第254頁反面至256頁），參以上訴人於生父死亡、生母改嫁後，係由麥良仁等4人、麥清本及蔡麥英妹之母照顧（見原審卷第3宗第255頁反面），蔡麥英妹娘家即為上訴人之娘家，上訴人逢年過節回娘家時，應知系爭土地持分業由麥如祥等人辦理繼承登記之事，不可能逾40餘年對系爭土地持分不予聞問或未爭執繼承登記之情形，且上訴人於99年5月10日在另案已自認：「我以為被告賣父親的遺產，錢會給我」等語（見原審卷第3宗第86頁），核與麥良仁所述於99年6月23日在另案所述：「（問：原告之權利要如何補償？）只有說要包紅包。」等語（見原審卷第3宗第228頁）相符，足徵上訴人亦同意不分得系爭土地持分，祇要求補償金錢。再佐以上訴人於99年6月23日在另案自認：「（問：麥良田有無為土地的事去找你？）麥良田有找我，……那時說要跟我拿印章，……說父親的田要弄給他們」等語（見原審卷第3宗第229頁），益徵上訴人同意不分得系爭土地持分，並於協議上用印及提供印鑑證明予麥如祥等人辦理繼承登記。至蔡麥英妹雖證稱其不知道上訴人未分得遺產之原因，亦不知上訴人放棄之時候，58年間不是所有的繼承人有討論提到要怎麼繼承而全體都有出席等語（見原審卷第3宗第255頁反面），惟蔡麥英妹於作證時年歲已高，自難對40餘年前之往事細節記憶猶新，況蔡麥英妹不知上訴人放棄分配麥義遺產之詳細時間，並非推翻其前所述上訴人於58年間有同意放棄麥義遺產之證詞，且麥良仁於另案亦辯稱當初講遺產要歸男方時，是各別各別講，是麥良田去找上訴人講的等語（見原審卷第3宗第228頁），顯見麥義之繼承人並未全體開會協商如何繼承，而由男系繼承人分別找各房之女系繼承人商談分配遺產之事。則上訴人就蔡麥英妹前開證詞為斷章取義，所稱蔡麥英妹就其同意不分配麥義遺產之前後證詞不一而非實，其未同意不分配麥義遺產，麥如祥等人共謀故意忽略麥如湖二房之財產權云云，均無足取。是被上訴人所辯上訴人確有於同意不分得遺產之文書上蓋印，並提供印鑑登記書為憑，麥如祥等人始能辦理繼承登記等語，尚堪採信。

⑶由上可知，麥良田確於58年間與上訴人商詢系爭土地持分繼承事宜，衡之上訴人確有申請印鑑登記，同意提供印鑑證明，並委託麥良田申請印鑑證明，復在同意不分得遺產之文書上蓋用與印鑑登記相符之印鑑章，麥如祥等人乃持以聲請繼承登記，桃園縣楊梅地政事務所始為核准並排除上訴人繼承之繼承登記。而麥如祥等人於58年間所提聲請繼承登記之相關文書，既經桃園縣楊梅地政事務所審查收受，經批示簽章後編入其機關檔卷，並據以登載土地登記簿，即成為公文書，且推定為真正，乃上訴人竟主張是項58年5月23日繼承原因所完成之土地所有權移轉登記於法未合，應予塗銷云云，依上說明，自應由上訴人舉證以實其說，否則仍應認桃園縣楊梅地政事務所於58年5月23日核准麥如祥等人所聲請之繼承登記，並無不合。是上訴人所稱其未同意不分得系爭土地持分云云，尚難採信。

㈥按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767條第1項定有明文。如前所述，上訴人已於58年間同意不分得系爭土地持分，及在不分得系爭土地持分之協議上用印，並提供印鑑證明供麥如祥等人辦理繼承登記，而麥如祥等人因此取得系爭土地持分，上訴人已非系爭土地持分之共有人，則其以麥如祥等人所為58年5月23日之繼承登記、自麥如祥等人處因繼承而輾轉登記取得系爭土地持分之被上訴人（除麥許梅英外），均有妨害其所有權為由，請求被上訴人（除麥許梅英外）應依前揭所載第㈢項至第項聲明為塗銷繼承登記云云，核與前揭說明不合，不應准許。

八、上訴人主張本件應受另案（即原法院98年度家訴字第29號事件）確定判決理由爭點效之拘束等語，非惟為被上訴人所否認，且按學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張或抗辯足以影響判決結果之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言。是爭點效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭點之判斷非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷等情形始足當之（最高法院98年度台上字第1090號、99年度台上字第781號裁判要旨參照）。本件關於塗銷登記之訴部分，其當事人固與另案當事人相同，惟被上訴人於本件另舉證人蔡麥英妹為證，且經原法院發函向桃園縣新屋鄉戶政事務所調得申請人為上訴人之印鑑登記申請書、印鑑條、印鑑證明申請書、委託書等件認作公文書之證據，足以推翻上訴人於另案否認有申請印鑑登記、印鑑證明等陳述，則另案確定判決就此重要爭點，因採信上訴人前開不實陳述，認定上訴人未同意不分配遺產，而為不利於被上訴人（除麥許梅英外）之判斷，業因被上訴人已提出前開新訴訟資料而被推翻，依上說明，本院於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之本件訴訟，自得再為相反之判斷，並不受另案確定判決理由爭點效之拘束。被上訴人同此之抗辯，為可採信。上訴人前開主張，尚非可採。至被上訴人（除麥許梅英外）依民事訴訟法第496條第1項第13款規定，對另案確定判決所提再審之訴，固經原法院100年度家再字第1號、本院101年度家上字第170號判決敗訴，並經最高法院以102年度台上字第1867號裁定駁回上訴確定（見本院卷第166至168頁），惟其理由無非認為上開再審之訴，不符民事訴訟法第496條第1項第13款規定，以無理由駁回其訴，並未進入前訴訟程序實體判斷，更未斟酌證人蔡麥英妹之證詞，自難據為不利於被上訴人（除麥許梅英外）之認定，附此敘明。

九、末按權利固得自由行使，義務本應隨時履行，惟權利人於相當期間內不行使其權利，並因其行為造成特殊之情況，足引起義務人之正當信任，認為權利人已不欲行使其權利，或不欲義務人履行其義務，於此情形，經盱衡該權利之性質、法律行為之種類、當事人之關係、經濟社會狀況、當時之時空背景及其他主、客觀等因素，綜合考量，依一般社會之通念，可認其權利之再為行使有違「誠信原則」者，自得因義務人就該有利於己之事實為舉證，使權利人之權利受到一定之限制而不得行使，此源於「誠信原則」，實為禁止權利濫用，以軟化權利效能而為特殊救濟形態之「權利失效原則」；最高法院97年度台上字第950號、100年度台上字第445號裁判要旨參照。準此，「權利失效」係源自誠實信用原則之制度，即指實體法或程序法上之權利人，於其權利成立或屆至清償期後，經過長時間而不行使，義務人依其狀況得推論其已放棄權利之行使者，該權利雖未消滅，亦不得再行使，故權利失效制度是於消滅時效及除斥期間外，另一限制權利行使之獨立制度。本件退步言之，縱認上訴人得依民法第767條第1項規定，請求被上訴人（除麥許梅英外）依前揭所載第㈢項至第項聲明為塗銷繼承登記者（純屬假設情況），因系爭土地持分為業經登記之不動產，依大法官釋字第107號、第164號解釋，上訴人前開除去妨害請求權，並無民法第125條消滅時效規定之適用，而上訴人之繼承權又非自始即遭其他繼承人所排除，自非屬回復繼承權之訴訟，要無民法第1146條第2項短期消滅時效規定之適用，並為兩造所是認（見本院卷第203、205頁反面），則系爭土地早於58年5月23日經麥如祥等人辦理繼承登記完畢，由麥如祥等人取得，再由被上訴人以繼承、贈與為原因登記取得，倘上訴人主張前開繼承登記均妨害其公同共有之財產權者，早應就前開繼承登記向桃園縣楊梅地政事務所聲明異議或提起塗銷繼承登記之訴，乃上訴人竟不即時為之，遲至40餘年後，桃園縣楊梅地政事務所亦因逾保存時效而銷毀麥如祥等人於58年5月23日辦理繼承登記之相關文件（見原審卷第4宗第324頁），且當初知悉繼承事宜之長輩多所辭世、人事已非後，始於100年4月28日提起本件訴訟，顯有長時間不行使權利之事實，亦足使被上訴人確認就系爭土地取得之權利為合法有效。爰審酌兩造（除麥許梅英外）均為麥義之繼承人，依當時之時空背景、經濟社會狀況、上訴人與麥良仁等4人、麥清本、蔡麥英妹等娘家親戚往來頻仍及人物事證咸缺等一切情形，其於時隔40餘年後遽為本件請求，揆諸前揭說明之權利失效法理及誠信原則，應認上訴人不得再行使其除去妨害請求權，被上訴人同此之抗辯，洵屬有據。上訴人所稱本件無權利失效法理及誠信原則之適用云云，亦無足取。

十、從而，上訴人依民法第244條第1項、第4項之規定，請求㈠撤銷麥良田與麥許梅英間就系爭42地號等3筆土地持分於100年5月4日所為贈與之債權契約及100年5月12日所為所有權移轉之物權契約，㈡麥許梅英應就系爭42地號等3筆土地持分辦理所有權塗銷登記而回復登記至麥良田名下；並依民法第767條第1項規定，請求㈢麥良仁等4人應將系爭1159地號等8筆土地於58年5月23日各以繼承為登記原因辦理權利範圍各100分之1所有權移轉登記予以塗銷，㈣麥良臺等7人應將系爭1159地號等8筆土地於92年10月27日各以繼承為登記原因辦理公同共有權利範圍各100分之5所有權移轉登記予以塗銷，並應將其等被繼承人麥如祥就上開持分土地於58年5月23日以繼承為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷，㈤麥廖綉玉應將系爭1159地號等8筆土地於94年5月6日以繼承為登記原因辦理權利範圍100分之1所有權移轉登記予以塗銷，並應將其被繼承人麥清本就上開持分土地於58年5月23日以繼承為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷，㈥麥良仁等4人應將系爭1173地號等2筆土地於58年5月23日各以繼承為登記原因辦理權利範圍各2400分之12所有權移轉登記予以塗銷，㈦麥良臺等7人應將系爭1173地號等2筆土地於92年10月27日各以繼承為登記原因辦理公同共有權利範圍各2400分之60所有權移轉登記予以塗銷，並應將麥如祥就上開持分土地於58年5月23日以繼承為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷，㈧麥廖綉玉應將系爭1173地號等2筆土地於94年5月6日以繼承為登記原因辦理權利範圍各2400分之12所有權移轉登記予以塗銷，並應將麥清本就上開持分土地於58年5月23日以繼承為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷，㈨麥良仁等4人應將系爭28地號等5筆土地於58年5月23日各以繼承為登記原因辦理權利範圍100分之1所有權移轉登記予以塗銷，㈩麥良臺等7人應將系爭28地號等5筆土地於92年10月27日各以繼承為登記原因辦理公同共有權利範圍各100分之5所有權移轉登記予以塗銷，並應將麥如祥就上開持分土地於58年5月23日以繼承為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷，麥廖綉玉應將系爭28地號等5筆土地於94年5月6日以繼承為登記原因辦理權利範圍各100分之1所有權移轉登記予以塗銷，並應將麥清本就上開持分土地於58年5月23日以繼承為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷，麥良仁等4人應將系爭1003地號等2筆土地於58年5月23日各以繼承為登記原因辦理權利範圍各140000分之525所有權移轉登記予以塗銷，麥良臺等7人應將系爭1003地號等2筆土地於92年10月27日各以繼承為登記原因辦理公同共有權利範圍各140000分之2625所有權移轉登記予以塗銷，並應將麥如祥就上開持分土地於58年5月23日以繼承為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷，麥廖綉玉應將系爭1003地號等2筆土地於94年5月6日以繼承為登記原因辦埋權利範圍140000分之525所有權移轉登記予以塗銷，並應將麥清本就上開持分土地於58年5月23日以繼承為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷，麥良仁等4人應將系爭1114地號等3筆土地於58年5月23日各以繼承為登記原因辦理權利範圍100分之1所有權移轉登記予以塗銷，麥良臺等7人應將系爭1114地號等3筆土地於92年10月27日各以繼承為登記原因辦埋公同共有權利範圍各100分之5所有權移轉登記予以塗銷，並應將麥如祥就上開持分土地於58年5月23日以繼承為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷，麥廖綉玉應將系爭1114地號等3筆土地於94年5月6日以繼承為登記原因辦理權利範圍各100分之1所有權移轉登記予以塗銷，並應將麥清本就上開持分土地於58年5月23日以繼承為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷，均為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與本件判決基礎不生影響，爰不另一一論述，附此敘明。

十一、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。

其他資訊

中 華 民 國 102 年 12 月 25 日

家事法庭

審判長法 官 張競文

法 官 邱璿如

法 官 王本源

正本係照原本作成。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中 華 民 國 102 年 12 月 25 日書記官 鐘秀娥

附註：

民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：

對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

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┌────────────────────────────────────│附表：被繼承人麥義所遺系爭土地持分

├─────────────────────┬──────────────│土地坐落桃園縣 │應有部分

├─┬─────┬─────────┬───┼─────┬───────┬│編│現有土地地│重測前之土地地號 │手抄謄│麥義 │麥如祥（於92年││號│號 │ │本上之│ │4月19日歿，由 ├│ │ │ │地號 │ │麥良臺等7人繼 ││ │ │ │ │ │承而為公同共有││ │ │ │ │ │） ││ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │├─┼─────┼─────────┼───┼─────┼───────┼│①│新屋鄉高洲│新屋鄉犁頭洲段犁頭│新屋鄉│10分之1 │100分之5 ││ │段1159地號│洲小段69之1地號 │犁頭洲│ │ │├─┼─────┼─────────┤段犁頭├─────┼───────┼│②│新屋鄉高洲│新屋鄉犁頭洲段犁頭│洲小段│10分之1 │100分之5 ││ │段1167地號│洲小段69之2地號 │69地號│ │ │├─┼─────┼─────────┤ ├─────┼───────┼│③│新屋鄉高洲│新屋鄉犁頭洲段犁頭│ │10分之1 │100分之5 ││ │段1168地號│洲小段69之3地號 │ │ │ │├─┼─────┼─────────┤ ├─────┼───────┼│④│新屋鄉高洲│新屋鄉犁頭洲段犁頭│ │10分之1 │100分之5 ││ │段1170地號│洲小段69地號 │ │ │ │├─┼─────┼─────────┴───┼─────┼───────┼│⑤│新屋鄉高洲│新屋鄉犁頭洲段犁頭洲小段68│10分之1 │100分之5 ││ │段1171地號│地號 │ │ │├─┼─────┼─────────────┼─────┼───────┼│⑥│新屋鄉高洲│新屋鄉犁頭洲段犁頭洲小段67│1200分之60│2400分之60 ││ │段1173地號│之7地號 │ │ │├─┼─────┼─────────────┼─────┼───────┼│⑦│新屋鄉高洲│新屋鄉犁頭洲段犁頭洲小段67│1200分之60│2400分之60 ││ │段1178地號│之23地號 │ │ │├─┼─────┼─────────┬───┼─────┼───────┼│⑧│新屋鄉高洲│新屋鄉犁頭洲段犁頭│新屋鄉│10分之1 │100分之5 ││ │段1179地號│洲小段69之6地號 │犁頭洲│ │ │├─┼─────┼─────────┤段犁頭├─────┼───────┼│⑨│新屋鄉高洲│新屋鄉犁頭洲段犁頭│洲小段│10分之1 │100分之5 ││ │段1180地號│洲小段69之5地號 │69地號│ │ │├─┼─────┼─────────┤ ├─────┼───────┼│⑩│新屋鄉高洲│新屋鄉犁頭洲段犁頭│ │10分之1 │100分之5 ││ │段1181地號│洲小段69之4地號 │ │ │ │├─┼─────┼─────────┴───┼─────┼───────┼│⑪│楊梅市高榮│楊梅鎮高山頂段168地號 │10分之1 │100分之5 ││ │段28地號 │ │ │ ││ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │├─┼─────┼─────────────┼─────┼───────┼│⑫│楊梅市高榮│楊梅鎮高山頂段168之3地號 │10分之1 │100分之5 ││ │段35地號 │ │ │ │├─┼─────┼─────────────┼─────┼───────┼│⑬│楊梅市高榮│楊梅鎮高山頂段169之4地號 │10分之1 │100分之5 ││ │段42地號 │ │ │ ││ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │├─┼─────┼─────────────┼─────┼───────┼│⑭│楊梅市高榮│楊梅鎮高山頂段168之2地號 │10分之1 │100分之5 ││ │段47地號 │ │ │ │├─┼─────┼─────────────┼─────┼───────┼│⑮│楊梅市高榮│楊梅鎮高山頂段166地號 │10分之1 │100分之5 ││ │段56地號 │ │ │ │├─┼─────┼─────────────┼─────┼───────┼│⑯│新屋鄉高洲│新屋鄉犁頭洲段犁頭洲小段 │70000分之 │140000分之2625││ │段1003地號│219之5地號 │2625 │ │├─┼─────┼─────────────┼─────┼───────┼│⑰│新屋鄉高洲│新屋鄉犁頭洲段犁頭洲小段 │70000分之 │140000分之2625││ │段1004地號│219之4地號 │2625 │ │├─┼─────┼─────────────┼─────┼───────┼│⑱│新屋鄉高洲│新屋鄉犁頭洲段犁頭洲小段 │10分之1 │100分之5 ││ │段1114地號│151地號 │ │ │├─┼─────┼─────────────┼─────┼───────┼│⑲│新屋鄉高洲│新屋鄉犁頭洲段犁頭洲小段 │10分之1 │100分之5 ││ │段1115地號│152地號 │ │ │├─┼─────┼─────────────┼─────┼───────┼│⑳│新屋鄉高洲│新屋鄉犁頭洲段犁頭洲小段 │10分之1 │100分之5【依原││ │段1122地號│223之1地號 │ │始土地登記簿記││ │ │ │ │載，麥如祥於58││ │ │ │ │年5月23日以繼 ││ │ │ │ │承為登記原因，││ │ │ │ │取得持分為1800││ │ │ │ │分之320，惟上 ││ │ │ │ │訴人僅主張100 ││ │ │ │ │分之5】 ││ │ │ │ │ │└─┴─────┴─────────────┴─────┴───────┴───────────────────────────────┐│───────────────────────────────┤│───────────────────────────────┤麥如見之繼承人 │─────┬─────┬───────┬─────┬─────┤麥良仁 │麥良進 │麥良田 │麥松秀 │麥清本（於││ │ │ │94年2月17 ││ │ │ │日歿，由麥││ │ │ │廖綉玉繼承││ │ │ │） ││ │ │ │ │─────┼─────┼───────┼─────┼─────┤100分之1 │100分之1 │100分之1 │100分之1 │100分之1 ││ │ │ │ │─────┼─────┼───────┼─────┼─────┤100分之1 │100分之1 │100分之1 │100分之1 │100分之1 ││ │ │ │ │─────┼─────┼───────┼─────┼─────┤100分之1 │100分之1 │100分之1 │100分之1 │100分之1 ││ │ │ │ │─────┼─────┼───────┼─────┼─────┤100分之1 │100分之1 │100分之1 │100分之1 │100分之1 ││ │ │ │ │─────┼─────┼───────┼─────┼─────┤100分之1 │100分之1 │100分之1 │100分之1 │100分之1 ││ │ │ │ │─────┼─────┼───────┼─────┼─────┤2400分之12│2400分之12│2400分之12 │2400分之12│2400分之12││ │ │ │ │─────┼─────┼───────┼─────┼─────┤2400分之12│2400分之12│2400分之12 │2400分之12│2400分之12││ │ │ │ │─────┼─────┼───────┼─────┼─────┤100分之1 │100分之1 │100分之1 │100分之1 │100分之1 ││ │ │ │ │─────┼─────┼───────┼─────┼─────┤100分之1 │100分之1 │100分之1 │100分之1 │100分之1 ││ │ │ │ │─────┼─────┼───────┼─────┼─────┤100分之1 │100分之1 │100分之1 │100分之1 │100分之1 ││ │ │ │ │─────┼─────┼───────┼─────┼─────┤100分之1 │100分之1 │100分之1 │100分之1 │100分之1 ││ │【於100年5月12│ │ ││ │日以夫妻贈與為│ │ ││ │登記原因（發生│ │ ││ │日期：100年5月│ │ ││ │4日），將此部 │ │ ││ │分持分移轉登記│ │ ││ │予麥許梅英】 │ │ │─────┼─────┼───────┼─────┼─────┤100分之1 │100分之1 │100分之1 │100分之1 │100分之1 ││ │ │ │ │─────┼─────┼───────┼─────┼─────┤100分之1 │100分之1 │100分之1 │100分之1 │100分之1 ││ │【於100年5月12│ │ ││ │日以夫妻贈與為│ │ ││ │登記原因（發生│ │ ││ │日期：100年5月│ │ ││ │4日），將此部 │ │ ││ │分持分移轉登記│ │ ││ │予麥許梅英】 │ │ │─────┼─────┼───────┼─────┼─────┤100分之1 │100分之1 │100分之1 │100分之1 │100分之1 ││ │ │ │ │─────┼─────┼───────┼─────┼─────┤100分之1 │100分之1 │100分之1 │100分之1 │100分之1 ││ │ │ │ │─────┼─────┼───────┼─────┼─────┤140000分 │140000分 │140000分之525 │140000分 │140000分之│之525 │之525 │ │之525 │525 │─────┼─────┼───────┼─────┼─────┤140000分 │140000分 │140000分之525 │140000分 │140000分之│之525 │之525 │ │之525 │525 │─────┼─────┼───────┼─────┼─────┤100分之1 │100分之1 │100分之1 │100分之1 │100分之1 ││ │ │ │ │─────┼─────┼───────┼─────┼─────┤100分之1 │100分之1 │100分之1 │100分之1 │100分之1 ││ │ │ │ │─────┼─────┼───────┼─────┼─────┤100分之1 │100分之1 │100分之1 │100分之1 │100分之1 ││ │【於100年5月12│ │ ││ │日以夫妻贈與為│ │ ││ │登記原因（發生│ │ ││ │日期：100年5月│ │ ││ │4日），將此部 │ │ ││ │分持分移轉登記│ │ ││ │予麥許梅英】 │ │ ││ │ │ │ ││ │ │ │ │─────┴─────┴───────┴─────┴─────┘