要旨
「抗告法院為裁定前，應使債權人及債務人有陳述意見之機會。」民事訴訟法第 528 條第 2 項固有明文，然假扣押有防止債務人脫產之目的，法院於審理假扣押聲請時，自應顧及隱密性，觀諸強制執行法第 132 條第 1 項規定：「假扣押或假處分之執行，應於假扣押或假處分之裁定送達同時或送達前為之。」即明，此一隱密性之要求，於債權人對第一審法院駁回其假扣押聲請之裁定提起抗告之程序，亦應如此。而當事人就第一審法院關於假扣押之裁定所為抗告，有係債務人就第一審法院准許假扣押之聲請所為者，有係債權人就第一審法院駁回其假扣押之聲請所為者，於前者之情形因債權人已實施假扣押之查封，債務人無脫產之虞，假扣押程序之隱密性要求，已無必要，為保障雙方當事人之程序權，法院自應依前開第 528 條第 2 項規定，使債權人及債務人雙方就准許假扣押之裁定當否陳述意見。反之，於後者情形，因假扣押程序之隱密性仍有必要，若責令抗告法院仍應依前開第 528 條第 2 項之規定，使債務人有陳述意見之機會，無異責令抗告法院必須於假扣押裁定前即使債務人知悉債權人聲請假扣押之情事，顯非合理。參酌前開第 528 條第 2 項之立法，係參考日本民事保全法第 41 條、第 29 條有關債務人對准許假扣押之裁定為保全異議及保全抗告之規定，而非准許假扣押之即時抗告之規定（參閱司法院民事訴訟法研究修正資料彙編（八），第 896 頁、第 1125 頁），應解為上開第 528 條第 2 項之規定，僅適用於前者，即第一審法院准許假扣押之聲請，由債務人提起抗告之情形。至於後者，即第一審法院駁回假扣押之聲請，由債權人提起抗告之程序，抗告法院是否使債務人有陳述意見之機會，仍應依一般裁定程序，由法院依其職權定之（民事訴訟法第 234 條參照），無前開第 528 條第 2 項之適用。 裁判法院：臺灣高等法院
案由
臺灣高等法院民事裁定 98年度抗字第1051號抗告人 乙○○ 上列抗告人因與甲○○間假扣押事件，對於中華民國98年6月6日臺灣桃園地方法院98年度裁全字第1968號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文
抗告駁回。 抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理由
一、按「抗告法院為裁定前，應使債權人及債務人有陳述意見之機會。」民事訴訟法第528條第2項固有明文，然假扣押有防止債務人脫產之目的，法院於審理假扣押聲請時，自應顧及隱密性，觀諸強制執行法第132條第1項規定：「假扣押或假處分之執行，應於假扣押或假處分之裁定送達同時或送達前為之。」即明，此一隱密性之要求，於債權人對第一審法院駁回其假扣押聲請之裁定提起抗告之程序，亦應如此。而當事人就第一審法院關於假扣押之裁定所為抗告，有係債務人就第一審法院准許假扣押之聲請所為者，有係債權人就第一審法院駁回其假扣押之聲請所為者，於前者之情形因債權人已實施假扣押之查封，債務人無脫產之虞，假扣押程序之隱密性要求，已無必要，為保障雙方當事人之程序權，法院自應依前開第528條第2項規定，使債權人及債務人雙方就准許假扣押之裁定當否陳述意見。反之，於後者情形，因假扣押程序之隱密性仍有必要，若責令抗告法院仍應依前開第528條第2項之規定，使債務人有陳述意見之機會，無異責令抗告法院必須於假扣押裁定前即使債務人知悉債權人聲請假扣押之情事，顯非合理。參酌前開第528條第2項之立法，係參考日本民事保全法第41條、第29條有關債務人對准許假扣押之裁定為保全異議及保全抗告之規定，而非准許假扣押之即時抗告之規定（參閱司法院民事訴訟法研究修正資料彙編㈧，第896頁、第1125頁），應解為上開第528條第2項之規定，僅適用於前者，即第一審法院准許假扣押之聲請，由債務人提起抗告之情形。至於後者，即第一審法院駁回假扣押之聲請，由債權人提起抗告之程序，抗告法院是否使債務人有陳述意見之機會，仍應依一般裁定程序，由法院依其職權定之（民事訴訟法第234條參照），無前開第528條第2項之適用。本件原法院係駁回債權人即抗告人假扣押之聲請，本院審酌全案情節，認無使債務人即相對人甲○○陳述意見之必要，核先敘明。 二、本件抗告人主張：伊所有坐落桃園縣中壢市○○路91號之房屋因相對人所有相鄰之同路段89號房屋拆除重建，逕自截斷該二房屋結構相連之鋼筋，減損伊所有房屋之大樑強度，且二房屋間未留有適當間隔之碰撞距離，以避免房屋因地震時引起變形而造成相互碰撞，確保建築物間之安全，致伊受有損害。相對人原於民國96年12月26日簽立承諾書，表示待其所有房屋改建完成後，願對伊房屋所有損害一併完成善後事宜，至遲於97年3月30日前完成，詎其房屋改建完成後，竟對於上開承諾推諉、敷衍且態度惡劣，伊不得已遂委請台北市結構工程工業技師公會就伊所有之房屋進行安全鑑定，依該鑑定報告指出，伊房屋因相對人截斷鋼筋造成大樑強度折減72.9%，樓板強度折減19.1%，補強費用共需新台幣（下同）86萬3918元，相對人上開違反建築法及毀壞建築物等情，經伊向桃園縣政府工務處建管科陳情，並提起刑事告訴，現由臺灣桃園地方法院檢察署偵查中，伊所受之損害尚待專家鑑定，因恐日後有不能受強制執行，為保全將來強制執行起見，聲請本件假扣押，以資保全，詎原法院駁回伊聲請，爰依法提起抗告，請求廢棄原裁定並准予提供擔保就相對人所有桃園縣中壢市○○路89號之房地於200萬元之範圍內予以假扣押等語，並提出台北市結構工程工業技師公會97年6 月13日（97）北結師鑑字第1990號鑑定報告書、臺灣桃園地方法院檢察署刑事傳票、承諾書（協議書）、桃園縣政府97 年5月26日府工建字第097016568 6號函及台北市結構工程工業技師公會97年6月17日（97）北結師卿（九）字第0970492號函等件為證（分別見原法院卷，4頁、本院卷，7至10頁）。 三、按債權人就金錢請求或得易為金錢請求之請求，欲保全強制執行者，得聲請假扣押。而假扣押，非有日後不能強制執行或甚難執行之虞者，不得為之，民事訴訟法第522條第1項及第523條第1項分別定有明文。又按請求及假扣押之原因，應釋明之。前項釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假扣押，同法第526條第1、2項亦定有明文。則債權人聲請假扣押，應就其請求及假扣押之原因即有日後不能強制執行或甚難執行之虞者加以釋明；而若債權人就其請求及假扣押之原因絲毫未予釋明，法院尚且不得命供擔保後為假扣押，遑論為准免供擔保之假扣押裁定（最高法院94年度台抗字第665號裁判要旨參照）。查本件抗告人主張伊所有之房屋因相鄰之相對人房屋改建而受有損害等情，業據其提出前揭鑑定報告書等件以為釋明，惟抗告人所提上開證據，均僅得以釋明其對於相對人本案損害賠償之請求，至於相對人既有資力於系爭房屋旁另建數層高之樓房，何以有日後不能強制執行或甚難執行之虞之假扣押原因，則未見抗告人提出法院得即時調查之證據加以釋明，依上開說明，法院即不得准予其假扣押之聲請，原法院駁回抗告人之聲請，核無違誤，抗告意旨指摘原裁定不當，聲明廢棄，為無理由，應駁回其抗告。又駁回假扣押聲請之裁定並無既判力，若債權人另為相當釋明，仍可重新聲請，併此敘明。 四、據上論結，本件抗告為無理由。爰裁定如主文。
其他資訊
中 華 民 國 98 年 7 月 16 日 民事第七庭 審判長法 官 鄭三源 法 官 王聖惠 法 官 呂太郎 正本係照原本作成。 本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣１千元。 中 華 民 國 98 年 7 月 20 日書記官 黃千鶴
