要旨
訴訟權乃憲法保障之人民基本權，而當事人之上訴權為訴訟權之核心，除法律明文規定外，不得任意剝奪。又刑事訴訟程序，與基於罪刑法定原則而禁止類推適用之實體法不同，在法無明文規定而存有法律漏洞之情形，若與現行明文規定之規範目的具備類似性時，自得類推解釋，而類推適用之結果符合憲法規範時，尤應如此。依刑事訴訟法第六十二條，刑事送達文書，除刑事訴訟法有特別規定外，準用民事訴訟法之規定；而送達於應受送達人之住、居所、事務所或營業所，不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人，以為補充送達，如同居人或受僱人為他造當事人者，不適用前項之規定，此為民事訴訟法第一百三十七條第一、二項所明定。稽之該條第二項之立法意旨，無非以同居人或受僱人既為他造當事人，即與應受送達之本人利害關係衝突，如得由其代為收受送達之文書，恐有隱匿、毀棄或不告知之情形，有使該應受送達之本人喪失上訴等合法權益之虞，故設此特別規定。然於刑事訴訟程序，被告之同居人或受僱人為告訴人或被害人時，固非被告之「他造當事人」，但其立場與被告具有潛在之利害衝突，無異於民事訴訟之他造當事人，如以其有代為收受送達文書之權限，顯與立法意旨有違，有侵害被告上訴權之虞，影響被告訴訟權之基本權益甚鉅，因此本於相同法理，此際亦應有上開規定之適用。至於告訴人、被害人為未成年人，而其法定代理人為被告配偶之情形，自應本於相同規範目的，為同一之解釋。
案由
最高法院刑事判決 一○三年度台上字第八八二號上 訴 人 姜○○ 選任辯護人 王信凱律師 上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國一○二年十月十五日第二審判決（一○二年度侵上訴字第三九二號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一○一年度偵字第二三一四○號），提起上訴，本院判決如下：
主文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由
本件原判決以上訴人姜○○（名字、年籍詳卷）因家暴妨害性自主案件，不服第一審科刑判決，而提起第二審上訴，惟第一審判決書已於民國一○二年八月二十日送達至上訴人住所，因未獲會晤本人而由上訴人配偶代收，有第一審法院送達證書、上訴人戶役政連結作業系統等附卷可稽。其法定之十日上訴期間加計在途期間四日後，於同年九月三日屆滿，乃上訴人遲至同年九月十六日始具狀聲明上訴，已逾法定之十日上訴不變期間，違背法律上之程式，乃駁回其第二審之上訴。固非無見。 惟按：訴訟權乃憲法保障之人民基本權，而當事人之上訴權為訴訟權之核心，除法律明文規定外，不得任意剝奪。又刑事訴訟程序，與基於罪刑法定原則而禁止類推適用之實體法不同，在法無明文規定而存有法律漏洞之情形，若與現行明文規定之規範目的具備類似性時，自得類推解釋，而類推適用之結果符合憲法規範時，尤應如此。依刑事訴訟法第六十二條，刑事送達文書，除刑事訴訟法有特別規定外，準用民事訴訟法之規定；而送達於應受送達人之住、居所、事務所或營業所，不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人，以為補充送達，如同居人或受僱人為他造當事人者，不適用前項之規定，此為民事訴訟法第一百三十七條第一、二項所明定。稽之該條第二項之立法意旨，無非以同居人或受僱人既為他造當事人，即與應受送達之本人利害關係衝突，如得由其代為收受送達之文書，恐有隱匿、毀棄或不告知之情形，有使該應受送達之本人喪失上訴等合法權益之虞，故設此特別規定。然於刑事訴訟程序，被告之同居人或受僱人為告訴人或被害人時，固非被告之「他造當事人」，但其立場與被告具有潛在之利害衝突，無異於民事訴訟之他造當事人，如以其有代為收受送達文書之權限，顯與立法意旨有違，有侵害被告上訴權之虞，影響被告訴訟權之基本權益甚鉅，因此本於相同法理，此際亦應有上開規定之適用。至於告訴人、被害人為未成年人，而其法定代理人為被告配偶之情形，自應本於相同規範目的，為同一之解釋。又送達合法之效果，核屬程序事項，是否具有利害衝突之判斷，應以相關人之法律地位為形式觀察，至實質之利害關係如何，則非所問，否則無異將送達合法與否之判斷繫乎當事人之主觀意見，將危及程序之安定。查本件被害人為未成年人，而其法定代理人為上訴人之配偶（即上訴人為被害人之繼父），有上訴人全戶戶籍資料在卷可稽（附於偵查彌封卷），而第一審法院於一○二年八月二十日將刑事判決書送達上訴人之住所時，因不獲會晤上訴人，由其配偶代為收受，然其配偶既同時為被害人之法定代理人，就形式上觀察，上訴人與其配偶於本案即有潛在利害衝突，揆諸前揭說明，此次送達自難認係合法。原判決未察，逕以上揭送達日認定本件第二審上訴之起算期日，遽認上訴人上訴已逾期而予駁回，即有未合。上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 一○三 年 三 月 二十 日最高法院刑事第十庭 審判長法官 洪 佳 濱 法官 陳 世 雄 法官 段 景 榕 法官 楊 力 進 法官 王 梅 英 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○三 年 三 月 二十一 日v
