最高法院刑事判決

要旨

案由

上列上訴人因妨害性自主案件，對於台灣高等法院中華民國一○二年五月九日第二審確定判決（一○二年度侵上更（一）字第五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一○○年度偵字第六六○三號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，刑法第四十七條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦經司法院大法官會議釋字第一八一號解釋在案。是事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要，應依職權加以調查，倘被告並非累犯，而事實審並未詳加調查，致判決時依累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所規定，依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然違背法令。經查：修正前刑法第四十九條原規定：『累犯之規定（指同法第四十七、四十八條），於前所犯罪依軍法或於外國法院受裁判者，不適用之』，於民國九十四年二月二日修正刪除其中關於『依軍法』受裁判者部分，並於九十五年七月一日施行。修正前刑法第四十九累犯之規定，於前所犯罪依軍法受裁判者，不適用之，此於前犯數罪定執行刑案件，其中一罪係受軍法裁判者亦然。蓋數罪之合併定執行刑，既無從嚴予區分各罪分別於何時執行完畢，自應為被告作有利之解釋。是於刑法第四十九條修正前，被告所犯數罪，經裁定定執行刑，並執行完畢，其中一罪若係受軍法裁判，縱於執行完畢後五年內再犯本罪，仍無累犯之適用（最高法院一○二年度台上字第三七四八號判決參照）。本件上訴人前因犯恐嚇、懲治盜匪條例案件，經台灣高等法院以八十八年度上訴字第九一○號判決判處有期徒刑四年十一月確定，於八十九年五月三日入監執行；再因犯妨害性自主案件，經國防部北部地方軍事法院桃園分院八十九年度桃審字第一六號判決並經減刑為有期徒刑五年六月確定，於九十二年十一月二十六日移入台南軍監，於九十六年七月十六日執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見原審卷第一八至二二頁），其所犯上開數罪中之一罪係經軍法判決有期徒刑確定，而於九十六年七月十六日執行完畢，惟不論是否係數罪經定執行刑而執行完畢，因新刑法之累犯範圍既有所減縮及擴張，當屬科刑規範事項之變更，自應比較適用，而以修正前刑法第四十九條之規定，認不構成累犯，較有利於上訴人，遽原審不察，仍論以累犯並加重其刑，自有判決適用法則不當之違誤。其判決自屬違背法令。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按：修正前刑法第四十九條規定：「累犯之規定，於前所犯罪依軍法或於外國法院受裁判者，不適用之」。為求司法與軍法一致，嗣於民國九十四年二月二日修正為：「累犯之規定，於前所犯罪在外國法院受裁判者，不適用之」，刪除其中關於「依軍法」受裁判者不適用累犯之規定部分，並自九十五年七月一日起施行。修正後刑法已無「於前所犯罪依軍法受裁判者，不適用累犯規定」之相關明文，是否成立累犯，自應以修正後再犯罪時之法律為斷，不能適用修正前之法律。又刑法第四十九條修正前，因犯罪受軍法判處有期徒刑確定，但已與普通法院判處有期徒刑之他罪，合併定其應執行刑而執行完畢，乃修正後故意再犯罪前既存之事實，並符合再犯罪行為時累犯之要件，而其再犯後有關累犯之規定又無變更，當無法律不溯既往或行為後法律變更新舊法比較適用之問題，應逕依刑法第四十七條規定論以累犯，此為本院最新一致之見解。本件被告甲○○因犯恐嚇、懲治盜匪條例等案件，經台灣高等法院以八十八年度上訴字第九一○號判處應執行有期徒刑四年十一月確定，於八十九年五月三日入監執行（下稱甲案）；復於八十九年間，因違反兒童及少年性交易防制條例案件，經國防部北部地方軍事法院桃園分院以八十九年度桃判字第一七九號判處有期徒刑四年（下稱乙案），併就前開甲、乙兩案合併定應執行刑為有期徒刑八年八月，嗣經減刑後再定執行刑為有期徒刑五年六月確定，於九十二年十一月二十六日移入台南軍監執行，於九十六年七月十六日執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表、國防部北部地方軍事法院桃園分院八十九年桃判字第一七九號判決、八十九年桃裁字第一六二號裁定在卷可稽。原確定判決認定被告於刑法第四十九條修正後一○○年三月六日再犯本件刑法第二百二十七條第三項對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪，揆諸前揭說明，被告為本件犯罪時，係於前揭所定執行刑執行完畢後五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，原判決論其累犯，適用法則並無不當。非常上訴意旨以被告所犯數罪經裁定定執行刑，其中一罪受軍法裁判，縱於執行完畢後五年內再犯本罪，仍無累犯之適用云云，尚非可採。從而，本件非常上訴意旨指摘原判決論被告以累犯為違背法令，難謂為有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

中 華 民 國 一○三 年 十一 月 四 日最高法院刑事第八庭審判長法官 王 居 財法官 郭 毓 洲法官 呂 永 福法官 林 清 鈞法官 林 恆 吉本件正本證明與原本無異書 記 官中 華 民 國 一○三 年 十一 月 十一 日Ｑ