要旨
刑事被告對證人之詰問權利，乃憲法第十六條保障人民之訴訟權利之一，且屬憲法第八條第一項規定之正當法律程序所保障之權利。為確保被告對證人行使反對詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並就其陳述被告不利之事項，接受被告之反對詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。例外的情形，僅在被告未行使詰問權之不利益經由法院採取衡平之措施，其防禦權業經程序上獲得充分保障時，始容許援用未經被告詰問之證詞，採為認定被告犯罪事實之證據。而被告之防禦權是否已獲程序保障，亦即有無「詰問權之容許例外」情形，應審查：（1）事實審法院為促成證人到庭接受詰問，是否已盡傳喚、拘提證人到庭之義務（即學理上所謂之義務法則）。 （2）未能予被告對為不利陳述之證人行使反對詰問權，是否非肇因於可歸責於國家機關之事由所造成，例如證人逃亡或死亡（歸責法則）。 （3）被告雖不能行使詰問，惟法院已踐行現行之法定調查程序，給予被告充分辯明之防禦機會，以補償其不利益（防禦法則）。 （4）系爭未經對質詰問之不利證詞，不得據以作為認定被告犯罪事實之唯一證據或主要證據，仍應有其他補強證據佐證該不利證述之真實性（佐證法則）。在符合上揭要件時，被告雖未行使對不利證人之詰問權，應認合於「詰問權之容許例外」，法院採用該未經被告詰問之證言，即不得指為違法。
案由
最高法院刑事判決 一○五年度台上字第七五七號上 訴 人 蔡輝燁 選任辯護人 陳 鎮 律師 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○四年九月二日第二審判決（一○四年度上訴字第一九九號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署一○二年度偵字第二五五五號），提起上訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認為上訴人蔡輝燁有原判決事實欄所載之犯行明確，因而維持第一審論處上訴人販賣第二級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑）部分之判決，駁回其在第二審之上訴。已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由。並對其否認犯罪所辯各節，如何不足採信，均已依據卷內資料，詳予指駁及說明，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。 二、上訴意旨略以： ㈠、許清池於第一、二審審判程序中均未到庭接受上訴人之反對詰問，其經傳喚、拘提未到，顯係擔心不實之陳述遭上訴人行使反對詰問權而揭穿，須負偽證罪之刑責，其於偵查中之證述顯不可信，且上訴人於第一審即已提出許清池自承偵查中所述不實之錄音光碟，原審未予勘驗，逕認不可採，遽採許清池未經反對詰問之偵查中證詞為上訴人不利之認定，顯有違誤。 ㈡、許清池於警詢時之陳述，屬被告以外之人於審判外之陳述，核與刑事訴訟法第一百五十九條之二規定要件不符，無證據能力，原審卻以警詢與偵查中陳述相符為由，逕認有證據能力，有適用法則不當之違誤。 ㈢、許清池係犯施用第二級毒品罪之人，供出毒品來源得獲減刑，自身有利害關係，原審未詳查其有獲邀減刑之寬典而誣指上訴人販賣毒品之可能，逕以雙方並無怨隙而認許清池無偽證之可能，已有違誤，且民國一○二年一月二日之通話內容無法證明彼此係毒品買賣，翌日（三日）內容充其量看出許清池對毒品內容不滿意而以回去考慮為由拒絕交易，原審誤解許清池之表示，並單憑許清池之片面證詞，逕為不利上訴人之認定，顯違證據裁判法則、論理及經驗法則且有判決理由不備之違誤云云。 三、惟查： ㈠、刑事被告對證人之詰問權利，乃憲法第十六條保障人民之訴訟權利之一，且屬憲法第八條第一項規定之正當法律程序所保障之權利。為確保被告對證人行使反對詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並就其指述被告不利之事項，接受被告之反對詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。例外的情形，僅在被告未行使詰問權之不利益經由法院採取衡平之措施，其防禦權業經程序上獲得充分保障時，始容許援用未經被告詰問之證詞，採為認定被告犯罪事實之證據。而被告之防禦權是否已獲程序保障，亦即有無「詰問權之容許例外」情形，應審查：⑴事實審法院為促成證人到庭接受詰問，是否已盡傳喚、拘提證人到庭之義務（即學理上所謂之義務法則）。⑵未能予被告對為不利指述之證人行使反對詰問權，是否非肇因於可歸責於國家機關之事由所造成，例如證人逃亡或死亡（歸責法則）。⑶被告雖不能行使詰問，惟法院已踐行現行之法定調查程序，給予被告充分辯明之防禦機會，以補償其不利益（防禦法則）。⑷系爭未經對質詰問之不利證詞，不得據以作為認定被告犯罪事實之唯一證據或主要證據，仍應有其他補強證據佐證該不利證述之真實性（佐證法則）。在符合上揭要件時，被告雖未行使對不利證人之詰問權，應認合於「詰問權之容許例外」，法院採用該未經被告詰問之證言，即不得指為違法。查證人許清池於偵查中為不利於上訴人之指證，而上訴人於第一審及原審聲請傳訊其對質詰問，經第一審及原審法院迭次傳喚、拘提許清池，均因所在不明未到案，可知事實審法院已盡促使證人到庭之義務，且其不到庭乃因所在不明，係非可歸責於法院之事由。又原審於一○四年七月二十九日之審理期日，就證人許清池之偵查筆錄，依法對上訴人及其辯護人、檢察官提示、告以要旨或宣讀，並詢問有何意見，賦予上訴人及其辯護人充分辯明之機會（見原審卷第九十八頁），原判決併已敘明證人許清池於偵查中不利供述，如何與其他補強證據調查結果相符，並非以該不利供述作為認定上訴人本件犯行之唯一證據。依上揭說明，上訴人於事實審法院固未對證人許清池行使對質詰問權，然原判決採用該未經對質詰問之偵查供述為證據，已合於容許例外之情形，自不能指為違法。另原判決已說明不認許清池於警詢時之陳述有證據能力，因而未採為論罪證據之理由（原判決第三頁倒數第一行至第四頁第十七行），自無其上訴理由㈡所指之違誤。 ㈡、證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院得依職權自由判斷之事項，倘其判斷未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可言。本件原判決依憑上訴人部分不利己之供述、證人即購毒者許清池指述全部事實之證言、卷附與許清池指述內容相符之台灣台中地方法院通訊監察書及許清池持用行動電話門號0000000000號與上訴人持用行動電話0000000000號之通訊監察譯文、顯示許清池有施用甲基安非他命惡習之台中市政府警察局刑事警察大隊委託尿液代號、真實姓名對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室- 高雄一○二年五月二十二日KH/2013/00000000號濫用藥物檢驗報告等證據資料，相互參酌，於理由內逐一論述其採證認事之理由，對於上訴人否認犯行所為之辯解，以及其提出之錄音光碟，如何均不足採為上訴人有利之認定，亦於理由內詳為論述、指駁，因而認定上訴人有販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行。所為說明，無違經驗法則或論理法則，且非僅以購毒者之指證為唯一證據，自不得指為違法。 ㈢、上訴意旨，無非就原審採證認事之職權行使，及原判決明白論斷之事項，徒以自己之說詞，任意指為違法，自非適法之第三審上訴理由。依上說明，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○五 年 三 月 三十一 日最高法院刑事第九庭 審判長法官 陳 世 雄 法官 吳 信 銘 法官 許 錦 印 法官 江 振 義 法官 王 梅 英 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○五 年 四 月 一 日ｖ
