要旨
（一）刑法第 228 條第 1 項之利用權勢性交罪，係因加害之行為人與被害人間具有親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他類似之關係，而利用此權勢或機會，進行性交，被害人雖同意該行為，無非礙於上揭某程度之服從關係而屈從，性自主意思決定仍受一定程度之壓抑，故獨立列為另一性侵害犯罪類型，如係利用權勢、機會對於未滿 14 歲之人為之，則依吸收理論，應論以同法第 227 條第 1 項之對於未滿 14 歲之女子為性交罪。（二）被告係成年人，利用權勢機會對 A 女為性交時，A 女為未滿 12歲之兒童，依兒童及少年福利與權益保障法第 112 條第 1 項前段規定，被告係犯成年人故意利用權勢機會對兒童性交罪，原判決僅論以利用權勢機會性交罪，又認該罪與對於未滿 14 歲之女子為性交罪，為想像競合犯，均有適用法則不當之違法。 （三）檢察官上訴爭執被告應構成對於未滿 14 歲之女子強制性交罪，雖無理由，惟原判決既有上開違失，因不影響於事實之確定，本院可據以為裁判，應將原判決關於對於未滿 14 歲之女子為性交罪刑部分撤銷，自為判決。並就所犯成年人故意利用權勢機會對兒童性交及對於未滿 14 歲之女子為性交 2 罪，依吸收關係，論以對於未滿 14 歲之女子為性交罪。
案由
最高法院刑事判決 107年度台上字第1447號上 訴 人 臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察官 吳文忠 被 告 甲 男 上列上訴人因被告家暴妨害性自主案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國107年2月27日第二審判決（106年度侵上訴字第185號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署106年度偵字第10714、13213號），提起上訴，本院判決如下：
主文
原判決關於對於未滿十四歲之女子為性交罪刑部分撤銷。 甲男對於未滿十四歲之女子為性交，處有期徒刑叁年貳月。 其他上訴駁回。
理由
甲、撤銷自為判決部分： 一、本件原判決認定：被告甲男為成年人，係告訴人A 女（民國00年00月間生，姓名年籍均詳卷）之親生父親，與A 女共同居住在臺中市○○區住處（地址詳卷），具有家庭暴力防治法第3 條第2款、第3款所定之家庭成員關係。竟於106 年2月12日下午3時許，在該住處其房間內，對因親屬、教養關係而受其監督、照護之未滿14歲A 女，利用權勢、機會，拉A 女之手撫摸其陰莖，並以手撫摸、以陰莖摩擦A女之外陰部，再令A 女為其口交。嗣A女於106年3月30日告知同學，經學校輔導老師（姓名詳卷）輾轉獲知並詢問A 女後，通報臺中市家庭暴力暨性侵害防治中心，而查悉上情。 二、原判決係以上開事實，業據被告自白不諱，並經A 女及其母親、姑姑（姓名均詳卷）、學校輔導老師證述在卷、復有卷附A 女繪製之案發地點現場自繪圖、現場勘查照片11張、性侵害案件監護人代號與真實姓名對照表、性侵害案件證人代號與真實姓名對照表2 份可稽，為所憑之證據及認定之理由。且對如何無證據證明被告有施用強制力或違反A女之意願，依卷內資料予以說明。 三、原判決認被告所為，係犯刑法第227條第1項之對於未滿14歲之女子為性交罪及同法第228條第1項之利用權勢機會性交罪，其以一行為犯該2 罪，應依刑法第55條想像競合犯規定，從一重之對於未滿14歲之女子為性交罪處斷。性交前之猥褻行為，屬階段行為，為性交之高度行為所吸收，不另論罪。公訴意旨就上開犯罪事實漏載被告以手撫摸 A女外陰部之猥褻行為，與起訴之性交行為，均係滿足同一色慾目的之階段行為，屬實質上一罪，為起訴效力所及。對於未滿14歲之女子為性交罪，已針對被害人之年齡設有特別處罰規定，依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項但書之規定，毋庸加重其刑。因認第一審論以檢察官起訴之刑法第222 條第1項第2款之對於未滿14歲之女子為強制性交罪，於法未合，予以撤銷，變更檢察官起訴之法條，改判論處被告對於未滿14歲之女子為性交罪刑。固非無見。 四、㈠惟按刑法第228條第1項之利用權勢性交罪，係因加害之行為人與被害人間具有親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他類似之關係，而利用此權勢或機會，進行性交，被害人雖同意該行為，無非礙於上揭某程度之服從關係而屈從，性自主意思決定仍受一定程度之壓抑，故獨立列為另一性侵害犯罪類型，如係利用權勢、機會對於未滿14歲之人為之，則依吸收理論，應論以同法第227條第1項之對於未滿14歲之女子為性交罪。 ㈡被告係成年人，利用權勢機會對A女為性交時，A女為未滿12歲之兒童，依兒童及少年福利與權益保障法第 112條第1 項前段規定，被告係犯成年人故意利用權勢機會對兒童性交罪，原判決僅論以利用權勢機會性交罪，又認該罪與對於未滿14歲之女子為性交罪，為想像競合犯，均有適用法則不當之違法。 五、檢察官上訴爭執被告應構成對於未滿14歲之女子強制性交罪，雖無理由，惟原判決既有上開違失，因不影響於事實之確定，本院可據以為裁判，應將原判決關於對於未滿14歲之女子為性交罪刑部分撤銷，自為判決。並就所犯成年人故意利用權勢機會對兒童性交及對於未滿14歲之女子為性交2 罪，依吸收關係，論以對於未滿14歲之女子為性交罪。爰以被告之責任為基礎，參酌原判決所載被告犯罪情狀，量處如主文第2項所示之刑。 乙、上訴駁回部分： 一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。 二、本件上訴人檢察官上訴意旨略稱： ㈠原判決以被告之自白，認其犯成年人故意對兒童犯乘機猥褻2 罪，然此與被告下列之自白並不相符，且未說明第一審法官調查或進行之事實，何以不足採，有理由不備之違法。 ⒈被告於警詢時自白，分別在晚上及中午睡覺前猥褻當時未滿12歲之兒童A 女，此應屬利用權勢猥褻或強制猥褻。被告顯然未自白趁機猥褻之行為。 ⒉被告經檢察官聲請羈押後，於第一審法官訊問（下稱羈押訊問）時，供述第2次猥褻A女係在睡午覺以前，問她要不要玩，她說要，我就摸她的下體等語，此應屬利用權勢猥褻或強制猥褻。 ⒊被告在第一審準備程序及審理庭，承認檢察官起訴之強制猥褻犯罪。 ⒋被告在上開準備程序，已確認除第1 次猥褻外，其他犯行均係違反A女意願之事實，為不爭執事項。 ⒌被告於第一審辯護人之辯護意旨狀（見第一審卷第40至42頁），亦記載被告係犯刑法第227條第2項對未滿14歲之女子為猥褻行為罪及犯刑法第228條第2項利用權勢猥褻罪。 ㈡被告經第一審判決論處重罪後，上訴第二審始改稱係利用權勢。然被告既於第一審自白是強制猥褻，並承認檢察官起訴之強制猥褻事實，原判決竟認定乘機猥褻，即可能係訴外裁判。是原審對基礎犯罪事實既未明瞭，即有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。 ㈢依A 女歷次陳述，被告係多次為加害行為，但因要有補強證據，始能對被告論罪，檢察官方僅起訴2 次褻猥犯行。而A 女雖於警詢時，陳述被告係於清晨4、5時為趁機猥褻，然被告未曾自白此情形。則原判決係以A 女之單一指訴為論罪依據，顯然違反證據法則。 ㈣A 女曾於警詢、偵查、第二審證稱：被告對其性侵害係違反其意願、不敢當面向被告說不要、不喜歡被告玩的遊戲、曾向被告表示以後不要這樣等語，足證A 女並無與被告合意猥褻甚明。 ㈤就保護未滿14歲之被害人角度，解釋「違反被害人意願之方法」，不必拘泥於行為人必須實行具體違反被害人意願之方法行為。A 女於行為時，尚未滿14歲，係在被告實力支配下，縱手段未達強暴、脅迫之程度，仍妨害A 女性自主決定之意思自由，原判決認定被告之行為係對於兒童乘機猥褻，違反經驗法則及論理法則。 三、惟查原判決撤銷第一審關於對於未滿14歲之女子強制猥褻部分之科刑判決，改判論處被告成年人故意對兒童犯乘機猥褻2 罪刑，已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由。並對如何認定：被告之自白，與事實想符；被告利用A 女睡覺而不知抗拒致無從為同意之表示時，著手進行猥褻行為，其主觀上之認識，相類於被害人因精神、身體障礙之不能抗拒情形；起訴書所載被告對於未滿14歲之女子為猥褻部分之犯罪事實，與原判決所認定，基本社會事實並無不同，自得變更起訴法條；均依卷內資料予以說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。次查： ㈠被告於106年4月13日警詢中，就猥褻A女時間之供述，第1次猥褻係於住處客房內，睡覺前所為；第2 次猥褻部分，先供述係下午3時許在家中客房，後又謂，係半夜趁A女睡覺時所為（見警卷第7、8頁），嗣於同日羈押訊問時，就第1次猥褻行為之時間，供稱係趁A女睡覺時所為（見第一審聲羈字第7 頁背面），可知被告供述之犯罪事實前後不一，要難以檢察官所指之警詢、羈押訊問供述部分，為認定依據。 ㈡自白係著重使過去之犯罪事實再現，與該事實應受如何之法律評價，係屬二事。行為人之行為應如何適用法律，法院須本於職權為評價，不受被告自承所犯之罪名拘束。查被告於第一審準備程序及審判期日，雖均表示認罪（見第一審卷第24、47背面頁），然其第一審辯護人在該期日，即辯護稱：被告雖為事實認罪，就證據評價、適用法律，請法院斟酌，沒有明確證據，證明第1次猥褻時有違反A女意願，所涉犯之罪應屬刑法第227條或第228條等語（見第一審卷第24、48頁）。則原判決綜合被告之供述、A女、A女之母、姑姑及學校輔導老師之證詞、A 女繪製案發現場地圖、現場勘查照片11張等直接、間接證據，本於推理作用，為認定事實之基礎。又Ａ女於原審已證述：被告摸的時候在睡覺，醒來後有亂動，沒有開口說不要再摸了等語（見原審卷第68頁背面），足認上訴意旨㈣所指A 女曾向被告表示反對，非屬本件2 次乘機猥褻行為。則原判決認定被告係利用A 女睡覺時，不知抗拒而為猥褻行為，而論其以成年人故意對兒童犯乘機猥褻2 罪，乃原審取捨證據、證據證明力判斷，及適用法律職權之問題，既無悖乎一般經驗法則，自不得指為違法。 四、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒憑己見，為事實上之爭執，並對原審採證認事之職權行使，任意指摘，難認已符合首揭法定上訴要件，此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第398條第1款，判決如主文。
其他資訊
中 華 民 國 107 年 5 月 2 日 最高法院刑事第三庭 審判長法官 陳 世 淙 法官 黃 瑞 華 法官 陳 宏 卿 法官 楊 智 勝 法官 洪 于 智 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 107 年 5 月 3 日
