要旨
（一）刑事訴訟法第 376 條第 1 項於民國 106 年 11 月 16 日修正為「下列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院。但第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，經第二審法院撤銷並諭知有罪之判決者，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴：....」，其修正目的，乃為本屬不得上訴第三審法院之輕罪案件，經第二審法院撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤判決，並諭知有罪判決（含科刑判決及免刑判決）者，將使被告於初次受有罪判決後即告確定，而無法依通常程序請求上訴審法院審查，以尋求救濟之機會，與憲法第 16 條保障人民訴訟權之意旨有違。為有效保障人民訴訟權，避免錯誤或冤抑，應予被告或得為被告利益上訴之人至少一次上訴救濟之機會。 （二）上開修法，雖未規定不得上訴第三審法院之罪，苟未經第一審法院判決，待上訴後，經第二審法院以第一審法院漏未判決，且與上訴部分，有裁判上一罪關係，經第二審法院併為有罪判決之情形，亦得提起第三審上訴。然訴訟權保障之核心內容，在人民權利遭受侵害時，必須給予向法院提起訴訟，請求依正當法律程序公平審判，以獲得「及時有效救濟」之機會。是為貫徹上開修法目的，及司法院釋字第 752 號解釋精神，使初次受有罪判決之被告或得為被告利益上訴之人，至少一次上訴救濟之機會，此種情形，亦應適用刑事訴訟法第 376 條第 1 項之規定，賦予被告或得為被告利益上訴之人得提起第三審上訴之機會。 （三）本件原判決依其事實欄二所載犯罪事實，而論上訴人石○欣、王○德、葉○辰、蔡○憲、官○鈞犯刑法第 277 條第 1 項傷害罪、同法第 354 條毀損罪部分，核屬刑事訴訟法第 376 條第 1 項第 1 款之罪，未經第一審法院判決，經第二審法院認與石○欣成年人與少年犯刑法第 330 條第 1 項之結夥攜帶兇器強盜罪；與王○德、葉○辰、蔡○憲、官○鈞犯結夥攜帶兇器強盜罪、槍砲彈藥刀械管制條例第 8 條第 4 項之未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第 12 條第 4 項之未經許可持有子彈罪，分別有想像競合犯之裁判上一罪關係，第一審法院未予判決，有已受請求事項未予判決之違法，乃併予審判，而為有罪判決。依上開說明，上訴人等自得提起第三審上訴。
案由
最高法院刑事判決 107年度台上字第3183號上 訴 人 石世欣 選任辯護人 趙元昊 律師 鄒易池 律師 上 訴 人 王瑋德 葉俊辰 蔡汶憲 官聖鈞
主文
原判決關於石世欣非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝、成年人與少年犯結夥攜帶兇器強盜及王瑋德部分均撤銷，發回臺灣高等法院。 其他上訴駁回。
理由
壹、一、刑事訴訟法第376條第1項於民國106 年11月16日修正為「下列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院。但第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，經第二審法院撤銷並諭知有罪之判決者，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴： .... 」，其修正目的，乃為本屬不得上訴第三審法院之輕罪案件，經第二審法院撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤判決，並諭知有罪判決（含科刑判決及免刑判決）者，將使被告於初次受有罪判決後即告確定，而無法依通常程序請求上訴審法院審查，以尋求救濟之機會，與憲法第16條保障人民訴訟權之意旨有違。為有效保障人民訴訟權，避免錯誤或冤抑，應予被告或得為被告利益上訴之人至少一次上訴救濟之機會。 二、上開修法，雖未規定不得上訴第三審法院之罪，苟未經第一審法院判決，待上訴後，經第二審法院以第一審法院漏未判決，且與上訴部分，有裁判上一罪關係，經第二審法院併為有罪判決之情形，亦得提起第三審上訴。然訴訟權保障之核心內容，在人民權利遭受侵害時，必須給予向法院提起訴訟，請求依正當法律程序公平審判，以獲得「及時有效救濟」之機會。是為貫徹上開修法目的，及司法院釋字第752 號解釋精神，使初次受有罪判決之被告或得為被告利益上訴之人，至少一次上訴救濟之機會，此種情形，亦應適用刑事訴訟法第376 條第1 項之規定，賦予被告或得為被告利益上訴之人得提起第三審上訴之機會。 三、本件原判決依其事實欄二所載犯罪事實，而論上訴人石世欣、王瑋德、葉俊辰、蔡汶憲、官聖鈞犯刑法277 條第1項傷害罪、同法第354條毀損罪部分，核屬刑事訴訟法第376 條第1項第1款之罪，未經第一審法院判決，經第二審法院認與石世欣成年人與少年犯刑法第330 條第1 項之結夥攜帶兇器強盜罪；與王瑋德、葉俊辰、蔡汶憲、官聖鈞犯結夥攜帶兇器強盜罪、槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪，分別有想像競合犯之裁判上一罪關係，第一審法院未予判決，有已受請求事項未予判決之違法，乃併予審判，而為有罪判決（見原判決第24、25、27頁）。依上開說明，上訴人等自得提起第三審上訴（石世欣另犯原判決事實欄三所載之傷害罪部分已判刑確定）。 貳、撤銷發回部分： 一、原判決撤銷第一審關於石世欣非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝、成年人與少年犯結夥攜帶兇器強盜及王瑋德部分之科刑判決，改判均依想像競合犯從一重論處石世欣非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝、成年人與少年犯結夥攜帶兇器強盜各罪刑、王瑋德結夥攜帶兇器強盜罪刑，並皆諭知沒收等，固非無見。 二、惟按刑法第19條第1項、第2項分別規定「行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰」、「行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑」。而行為人於犯罪當時，其理解法律規範，辨識行為違法之意識能力，與依其辨識而為行為之控制能力，是否因精神障礙或其他心智缺陷等生理原因而受影響，因事涉醫療專業，必要時固得委諸醫學專家鑑定，然該等生理原因之存在，是否致使行為人意識能力與控制能力欠缺或顯著減低之心理結果，係依犯罪行為時狀態定之，自應由法院依調查證據之結果，加以判斷（參94年2月2日刑法第19條修正立法理由二）。石世欣於偵查中經檢察官聲請羈押，在法官訊問時，提出診斷證明書，主張有情感性精神病、精神官能性憂鬱症，有該診斷證明書在卷可證（見第一審聲羈字第150 號卷第11頁）。而其於第一審法院判決後，上訴第二審，於上訴狀亦主張法院應審酌其有上開疾病，縱不符不罰要件，亦屬辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，應減輕其刑（見原審卷㈠第64、66頁）。但原審對其上開主張，並未調查釐清，亦未於判決說明不足採之理由，遽為判決，顯有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。 三、原判決事實欄認定石世欣強盜後，將第三級毒品愷他命分裝6 包各約5公克，呂緯宸、葉俊辰、蔡汶憲、官聖鈞各分得1包，少年劉○○（名字年籍詳卷）分得現金新臺幣（下同）1,000元，剩餘財物均歸石世欣所有（見原判決第6頁），並未認定王瑋德分得約5公克之愷他命1包。理由欄貳、二、㈠段亦記載，呂緯宸、葉俊辰、蔡汶憲、官聖鈞各分得1 包約5 公克之愷他命，王瑋德、劉○○均未收下等情（見原判決第13頁）。然於理由欄貳、二、㈢段卻記載「王瑋德確（分得）自石世欣強盜而來之1 包愷他命」（見原判決第16頁），復於理由欄貳、四、㈣段說明，王瑋德收受5 公克之愷他命，應予沒收（見原判決第27頁），有事實與理由矛盾之違法。究竟王瑋德有無分取結夥攜帶兇器強盜所得愷他命1 包？原審未予調查釐清，亦有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。 四、上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，應認原判決關於石世欣、王瑋德上開部分有撤銷發回更審之原因。 叁、上訴駁回部分： 一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。 二、本件上訴意旨略稱： ㈠葉俊辰部分 ⒈石世欣及其他共同正犯均證稱不知石世欣攜帶槍、彈一事，原判決理由中也引用其他共犯「聽到槍聲才確定他有帶槍」之供述，卻未說明認定其知悉石世欣有攜帶槍枝、子彈所依憑之證據及理由，亦未就上情調查，遽認其知悉石世欣攜帶槍、彈，顯有程序不合及判決理由不備之違法。⒉其於原審認罪且與告訴人饒鼎詮達成和解，依刑法第57條審酌應給予較一審判決輕之刑度，然原判決量刑與第一審判決相同，無異變相加重，有違不利益變更禁止原則。 ㈡蔡汶憲部分 ⒈原審106 年11月14日審判筆錄記載審判長告知被告犯嫌及所犯罪名，僅載明「詳如起訴書及原審判決書所載」，然起訴書及第一審判決書均未論其涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4項、第12條第4項之罪，且審判長僅詢問其是否知悉石世欣攜帶槍枝，其餘事項均未闡明告知，亦未就其與石世欣共同犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4 項罪之構成要件事實踐行實質調查及辯論，已剝奪其之訴訟權及違反憲法第8條第1項所稱「非由法院依法定程序不得審問處罰」之規定。 ⒉原判決理由中先認其遲至聽到槍聲才確定石世欣有攜帶槍枝，復又認上訴人等謀議由石世欣攜帶槍枝且知悉車上有槍，顯有矛盾。其於原審審判時供稱不知石世欣有攜帶槍枝，直至聽到槍聲始確定，石世欣於原審審理時亦供稱下車後才拿槍出來。原判決未審酌上開有利之證言，顯有違法。 ⒊原判決就刑法第57條關於其之具體犯罪情節、不法與責任嚴重程度、動機、目的等情，刑法第59條犯罪情狀是否顯可憫恕，未以「存貨盤點」逐一檢視審酌，並為實質具體之說明，理由欠備，有違正當法律程序；又呂緯宸未與饒鼎詮和解，僅於第一審認罪，其犯罪情節不比呂緯宸嚴重，亦於第二審認罪並與饒鼎詮和解，所處之刑與呂緯宸所受刑度相較，顯有違平等及比例原則。 ㈢官聖鈞部分 ⒈石世欣、王瑋德、葉俊辰、蔡汶憲及劉姓少年均證稱其係呂緯宸帶來之朋友，彼等均不認識。原判決忽略上開證述，認定其係石世欣所聯繫，顯有違法。 ⒉其受呂緯宸邀約吃宵夜無端遭捲入本案，並遭其他共同被告誣指，其所為購買口罩及開啟車門等不利於己且不實之供述，係因呂緯宸誘導所致。石世欣於警詢及偵查時證述係呂緯宸去購買口罩，呂緯宸卻證述係石世欣於另一台車上打電話叫其去購買，然所有同案被告均證稱石世欣當時坐在呂緯宸之副駕駛座，顯見呂緯宸之證述有所不實；饒鼎詮亦指述係石世欣獨自進入車內搜刮現金及毒品。其於原審中請求傳喚石世欣及呂緯宸，卻遭原審駁回，顯有違法。 三、惟查原判決撤銷第一審關於葉俊辰、蔡汶憲、官聖鈞部分之科刑判決，改判依想像競合犯從一重論處彼等結夥攜帶兇器強盜罪刑暨沒收等，已詳敘認定犯罪事實所憑證據及認定理由。並對如何認定：葉俊辰等3 人否認共同持有可發射子彈具殺傷力槍枝之辯解，不足採信；石世欣、葉俊辰之供（證）述，何者足採，何者不足採；葉俊辰、蔡汶憲、官聖鈞於原審自白共同強盜之犯行，與事實相符；彼等與石世欣謀議共同強盜饒鼎詮，而責由石世欣持有槍枝強盜；官聖鈞就強盜部分，有犯意聯絡及行為分擔；葉俊辰等3 人在共同犯意聯絡範圍內，應就其他共同正犯之行為，負全部責任；官聖鈞聲請詰問石世欣、呂緯宸，無再行調查必要；均依卷內資料予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。次查： ㈠審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第47條定有明文。原審於106 年11月14日審判期日，關於告知蔡汶憲條文部分記載，起訴書所載包含「槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4項之持有殺傷力改造手槍罪嫌、第12條第4項之持有殺傷力子彈罪嫌」之條文及罪名，有該日審判筆錄可憑（見原審卷㈢第15頁）。蔡汶憲爭辯原審未告知罪名，尚乏依據。 ㈡本件由檢察官提起公訴，經第一審判決後，蔡汶憲上訴至第二審。則原審審判長、法官所為訊問及判決，即係依刑事訴訟法定程序所為，自無違反憲法第8 條之規定。又原審審判長於上開期日，詢問被告等對於犯罪事實之意見，蔡汶憲表示「承認強盜，槍枝我不知情」等語（見原審卷㈢第43頁），則蔡汶憲既已否認不知石世欣持有槍枝事實，審判長自無從再續予詢問相關事實。是蔡汶憲已就共同犯罪情形答辯說明，即難認原審未調查，而剝奪其之訴訟權。 ㈢對於卷內證據的取捨及證明力，均屬於事實審法院判斷職權。此一職權行使，如未違背經驗法則或論理法則，即無違法，此從刑事訴訟法第155條第1項規定即可知。而且法院認定事實，不以直接證據為必要，若綜合各項調查所得的直接、間接證據，再以合理的推論後來判斷，即為法律所許。況法律並未規定，何種證據類型，始能作補強證據，無論是直接證據、間接證據，或是間接事實本身，抑或為情況證據，均可為補強證據的資料。原判決以呂緯宸偵查中供述：到景觀橋時知道石世欣有帶槍等語，及蔡汶憲於偵查中供稱：在綠芳園討論時看到石世欣的槍等語，補強石世欣於偵查中自白共同正犯都知道有槍及鐵棍等語（見原判決第17頁），且有扣案槍枝佐證，則原判決據上開供（證）述、扣案槍枝之情況，認定葉俊辰、蔡汶憲與石世欣等謀議強盜，而責由石世欣持槍一節，即無不合。至於蔡汶憲雖曾供述「聽到槍聲才確定他有帶槍」等語，亦無從推翻原判決認定之上開事實，自不得執為適法上訴第三審之理由。 ㈣官聖鈞於原審之自白，既經原審認定與事實相符，且與其他共同正犯有犯意聯絡及行為分擔，則原判決事實欄簡略記載：石世欣於105 年5月29日晚上某時許起至同年月30日上午1時許間，聯繫呂緯宸、官聖鈞（官聖鈞當時恰巧與呂緯宸在一起）、葉俊辰、少年劉○○、王瑋德、蔡汶憲等6 人（見原判決第4 頁），未予詳細記載共同正犯間直接、間接聯繫之情形，復未逐一指駁石世欣、呂緯宸之供（證）述，然均不影響判決之結果，自不得執為適法上訴第三審之理由。 ㈤量刑所應審酌之刑法第57條事由，以經自由證明為已足，且刑法第59條酌減其刑及刑之量定，同屬事實審法院得依職權裁量事項，原判決已敘明蔡汶憲犯罪情狀，不符上開酌減其刑要件，而其以葉俊辰、蔡汶憲之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項，及彼等已與饒鼎詮達成和解等情形，而為量刑，既未逾越法定刑範圍，亦非明顯違背正義，自均屬裁量權之行使，尚難指為違法。又葉俊辰、蔡汶憲固於第二審審理期間與饒鼎詮達成和解，然彼等經原審判決犯第一審所未認定之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝、傷害及毀損等罪，僅係以想像競合犯從一重處斷，仍處與第一審判決相同之罪名（結夥攜帶兇器強盜罪），依罪刑相當原則，彼等罪責既已重於第一審判決之認定，原判決處以與第一審判決相同刑度，並無違法可言。 四、上訴意旨置原判決的論述於不顧，只憑己見，為事實上爭辯，並對於原審採證認事的職權行使，任意指摘，不能認為已經符合首述法定上訴要件，葉俊辰、蔡汶憲、官聖鈞上訴均違背法律上的程式，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第395 條前段、第397條、第401條，判決如主文。
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