要旨
由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑，刑事訴訟法第 370 條第 1 項前段定有明文，此即所謂「不利益禁止變更原則」，但此原則並非禁止第二審做出任何不利於被告之變更，而是僅止於禁止「原審判決之刑」之不利變更。依此，不利益禁止變更原則其功能僅在為第二審法院劃定量刑之外部界限，只要量刑結果未超出第一審判決之刑，即無不利益變更的問題。又按量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權裁量之事項，惟仍應受罪刑相當、比例原則及公平原則之限制，始為適法，此即所謂「罪刑相當原則」。換言之，縱使不論不利益變更禁止原則與否，在第二審法院量刑時本必須遵守實體法的規定，尤其宣告刑不得超出法定量刑空間，在此範圍內「科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第 57 條一切情狀」。倘若第二審認定被告之犯罪情節較第一審為輕微時，基於「罪刑相當原則」的要求，第二審量刑亦應隨之減輕。是「不利益禁止變更原則」及「罪刑相當原則」雖分別出於保障程序上被告之上訴決定權或正確適用實體法的要求，兩者概念應有區別，惟在適用上彼此相互關連。是若由被告上訴或為被告之利益而上訴第二審之案件，第二審所認定之犯罪情節，明顯輕於第一審者，若第二審之宣告刑猶等同於第一審，實際上無異諭知較重於第一審之宣告刑，即難謂與「不利益變更禁止原則」或「罪刑相當原則」無悖。
案由
最高法院刑事判決 108年度台上字第2274號上 訴 人 柯喬偉 潘昱瑞 陳昭銘 陳敬文 戴弘儒 王佩陵 孟慶毅 張珮蓉 上列上訴人等因違反組織犯罪防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國107 年11月6 日第二審判決（107 年度原上訴字第23號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署106 年度偵字第5498號），提起上訴，本院判決如下：
主文
原判決關於柯喬偉如其附表二編號19所示罪刑部分撤銷。 柯喬偉犯主持、指揮犯罪組織罪，處有期徒刑貳年陸月，並於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作參年。 其他上訴駁回。
理由
壹、撤銷改判（即關於上訴人柯喬偉如原判決附表〈下稱附表〉二編號19）罪刑部分： 一、本件原判決認定柯喬偉有其事實欄一至三所載之違反組織犯罪防制條例及加重詐欺等情，經警於民國106 年5 月24日持搜索票，至其設置電信詐欺機房及上訴人潘昱瑞位於○○市○○區○○路000 號及○○市○○區○○路0000號之住處實施搜索，分別扣得如其附表（下稱附表）三、四所示之物等情。係以上開事實，業據柯喬偉及其餘上訴人等自白不諱，並有卷附之房屋租賃契約書、搜索現場座位圖、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查扣證物相片、現場數位證物採證紀錄、扣案電腦之數位鑑識報告，暨扣案如附表三、四等物品可稽，足見柯喬偉之任意性自白與事實相符可以採信。核本案詐騙集團係由柯喬偉於106 年3 月18日成立後，陸續招募潘昱瑞等成員於如附表一所示之期間參與擔任話務人員，柯喬偉並持續主持、指揮至106 年5 月24日（組織犯罪防制條例修正施行後）為警查獲時為止，故柯喬偉此部分於106 年4 月21日起至為警查獲期間所為，係犯組織犯罪防制條例第3 條第1 項之主持、指揮犯罪組織罪及同條例第4 條第1 項之招募他人加入犯罪組織罪。又柯喬偉雖於上開規定生效施行後，招募陳泳豐、陳宗奕、周叔嫻等人加入本案詐騙集團，然其行為均係出於經營、發展本案詐騙集團之意思，於密切接近之時、地招募他人加入本案詐騙集團，應合為包括之一罪予以評價，而論以接續犯。核柯喬偉就附表二編號19部分係犯刑法第339 條之4 第2 項、第1 項第2 款之3 人以上共同詐欺取財未遂罪。其與其餘詐騙集團成員所為前開詐欺未遂犯行，應依刑法第28條論以共同正犯。柯喬偉就附表二編號19部分係一行為觸犯前開各罪，應從一重論其犯主持、指揮犯罪組織罪。因而撤銷第一審關於其如附表二編號19部分之科刑判決。改判依刑法上想像競合規定從一重論柯喬偉犯主持、指揮犯罪組織罪，經依組織犯罪防制條例第8 條第1 、2 項規定減輕其刑後，處有期徒刑3 年2 月，並應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作3 年。經核除下述說明部分外，於法尚無違誤。 二、由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑，刑事訴訟法第370 條第1 項前段定有明文，此即所謂「不利益禁止變更原則」，但此原則並非禁止第二審做出任何不利於被告之變更，而是僅止於禁止「原審判決之刑」之不利變更。依此，不利益禁止變更原則其功能僅在為第二審法院劃定量刑之外部界限，只要量刑結果未超出第一審判決之刑，即無不利益變更的問題。又按量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權裁量之事項，惟仍應受罪刑相當、比例原則及公平原則之限制，始為適法，此即所謂「罪刑相當原則」。換言之，縱使不論不利益變更禁止原則與否，在第二審法院量刑時本必須遵守實體法的規定，尤其宣告刑不得超出法定量刑空間，在此範圍內「科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條一切情狀」。倘若第二審認定被告之犯罪情節較第一審為輕微時，基於「罪刑相當原則」的要求，第二審量刑亦應隨之減輕。是「不利益禁止變更原則」及「罪刑相當原則」雖分別出於保障程序上被告之上訴決定權或正確適用實體法的要求，兩者概念應有區別，惟在適用上彼此相互關連。是若由被告上訴或為被告之利益而上訴第二審之案件，第二審所認定之犯罪情節，明顯輕於第一審者，若第二審之宣告刑猶等同於第一審，實際上無異諭知較重於第一審之宣告刑，即難謂與「不利益變更禁止原則」或「罪刑相當原則」無悖。本件第一審原認柯喬偉就所犯如附表二編號19至23部分，其籌組進而主持、指揮本案詐騙集團之目的，自始即在於透過招募成員組成犯罪集團，聚集3 人以上以網際網路向大陸地區民眾施用詐術以詐取財物，其於持續主持、指揮本案詐騙集團期間（即民國106 年4 月21日至同年5 月24日）之行為繼續中之緊密時間，本於同一目的透過招募他人參加並以主持、指揮詐騙集團之方式共犯如附表二編號19至23所示之詐欺取財未遂犯行，顯係基於單一主觀上意思所為，且犯罪時間重疊，具有行為局部之同一性，在法律上應評價為一行為，認係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，依刑法第55條之規定，從一重之主持、指揮犯罪組織罪處斷（見第一審判決第12頁第15至24行），即認柯喬偉就附表二編號19至23部分僅成立主持、指揮犯罪組織之裁判上一罪。惟原判決係以柯喬偉僅就附表二編號19部分犯主持、指揮犯罪組織及加重詐取罪，應依刑法上想像競合規定從一重論以主持、指揮犯罪組織罪，其餘如附表二編號20至23部分，基於禁止雙重評價原則，應各論以加重詐欺 4罪（見原判決理由貳、二、㈢、⒉），即認除附表二編號19部分成立主持、指揮犯罪組織之裁判上一罪外，並與附表二編號20至23部分分論併罰。則原審認定柯喬偉所犯附表二編號19之罪之犯罪情節顯較第一審為輕，然原審就上開部分均處以如第一審相同之刑期，又未說明第一審原量處之刑期有何過輕，而仍量處相同之刑等情，自有違罪刑相當或不利益變更禁止原則。柯喬偉以此指摘原判決此部分量刑不當，尚非全無理由，惟因不影響於事實之確定，本院自可據以為裁判。爰將前揭部分之罪刑（不含沒收）予以撤銷，並同依組織犯罪防制條例前述規定減輕其刑，且審酌原判決量刑時所考量之一切情狀，暨其犯罪情節有所更異，改判如主文第二項所示之刑。又犯組織犯罪防制條例第3條第1項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3 年，同條例第3 條第3 項定有明文。雖此類犯罪組織成員間有發起、主持、操縱、指揮、參與等之區分，然以組織型態從事犯罪，內部結構階層化，並有嚴密控制關係，其所造成之危害、對社會之衝擊及對民主制度之威脅，遠甚於一般之非組織性犯罪。是故本條例第3 條第3 項乃設強制工作之規定，藉以補充刑罰之不足，協助其再社會化；此就一般預防之刑事政策目標言，並具有防制組織犯罪之功能，為維護社會秩序、保障人民權益所必要。至於針對個別受處分人之不同情狀，認無強制工作必要者，於同條第4 項已有免其執行與免予繼續執行之規定，足供法院斟酌保障人權之基本原則，為適當、必要與合理之裁量，與憲法第8 條人民身體自由之保障及第23條比例原則之意旨不相牴觸（司法院釋字第528 號解釋意旨參照）。是柯喬偉犯本條例第3 條第1 項之主持、指揮犯罪組織罪，應依上開規定於刑之執行前，令入勞動場所強制工作3 年。 貳、上訴駁回（關於柯喬偉如附表二編號1 至18、20至23及19之沒收、潘昱瑞、陳昭銘、戴弘儒、王佩陵、孟慶毅、張珮蓉如附表二編號1 至23、陳敬文如附表3 至23）部分： 按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定柯喬偉有其事實欄所載之加重詐欺犯行；潘昱瑞、陳昭銘、陳敬文、戴弘儒、王佩陵、孟慶毅、張珮蓉有其事實欄所載之加重詐欺或違反組織犯罪防制條例犯行。㈠、因而撤銷第一審關於柯喬偉如附表二編號20至23、潘昱瑞、陳昭銘、陳敬文、戴弘儒、王佩陵、孟慶毅、張珮蓉如附表二編號19至23部分之科刑判決。①、改判論柯喬偉犯如附表二編號20至22所示之3 人以上共同詐欺取財未遂3 罪，經依刑法第25條第2 項規定減輕其刑後，各處有期徒刑9 月。又犯如附表二編號23所示之3 人以上共同以網際網路對公眾散布而詐欺取財未遂罪，同依上開規定減輕其刑後，處有期徒刑9 月。並為相關沒收諭知。②、改判論潘昱瑞、陳昭銘、戴弘儒、王佩陵、孟慶毅、張珮蓉各犯如附表二編號19至22所示之3 人以上共同詐欺取財未遂4 罪（其中編號19部分應依刑法上想像競合規定從一重處斷），潘昱瑞、陳敬文均累犯（潘昱瑞前因公共危險案件，經法院論罪科刑並送執行，甫於105 年4 月13日執行完畢。另陳敬文前因違反懲治盜匪條例、公共危險、過失傷害等多項案件，經法院論罪科刑並送執行，於假釋期間再犯案，經撤銷假釋，並又再犯上開各罪。顯見其等對於刑罰反應力薄弱，故依累犯規定加重其最低本刑，並無司法院釋字第775 號解釋有刑罰過苛之罪刑不相當情形，附予敘明），皆依同上規定減輕其刑後，其中潘昱瑞各處有期徒刑8 月，陳敬文各處有期徒刑7 月，陳昭銘、戴弘儒、王佩陵、孟慶毅、張珮蓉各處有期徒刑6 月。又各犯如附表二編號23所示之3 人以上共同以網際網路對公眾散布而詐欺取財未遂罪，均依同上規定減輕其刑後，其中潘昱瑞處有期徒刑8 月，陳敬文處有期徒刑 7月，陳昭銘、戴弘儒、王佩陵、孟慶毅、張珮蓉各處有期徒刑 6月。㈡、另維持第一審關於上訴人等各犯如附表二編號1 至18（其中陳敬文部分僅編號3 至18）所示之3 人以上共同欺取財未遂18罪（其中陳敬文僅16罪），潘昱瑞、陳敬文均累犯，皆依同上規定減輕其刑後，其中柯喬偉各處有期徒刑9 月、潘昱瑞各處有期徒刑8 月，陳敬文各處有期徒刑7 月，陳昭銘、戴弘儒、王佩陵、孟慶毅、張珮蓉各處有期徒刑6 月之部分判決，駁回其等此部分在第二審之判決。係以：上訴人等之自白，卷附之房屋租賃契約書、搜索現場座位圖、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查扣證物相片、現場數位證物採證紀錄、扣案電腦之數位鑑識報告等證據資料，為綜合之判斷。已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。㈠、柯喬偉就此部分上訴意旨乃謂：關於附表二編號20至23部分，其所實行之加重詐欺行為，應為前述所犯主持、指揮犯罪組織即詐騙集團之效力所及，與附表二編號19部分應僅成立實質上一罪，原判決竟認此部分成立加重詐欺4 罪，並分論併罰，自有判決理由矛盾之違法；另其自始坦承犯行不諱，原審維持第一審之量刑及改判如前之刑期，量刑過重等語。㈡、潘昱瑞、陳昭銘、陳敬文、戴弘儒、王佩陵、孟慶毅、張珮蓉上訴意旨略以：其等自警詢以迄審理時均坦承犯行，態度良好，原審未考量其等犯罪動機及犯後態度等情，量刑實屬過重等語。惟查：㈠、原判決已於理由貳、二、㈢、2 內說明，柯喬偉所犯如附表二編號20至23所示之加重詐欺取財未遂犯行，縱認其此部分所犯，亦有組織犯罪防制條例第3 條第1 項前段之主持、指揮犯罪組織之行為，然此部分犯罪組織行為乃為其繼續行為，為已經評價之附表二編號19部分之主持、指揮犯罪組織罪所包攝，基於刑罰禁止雙重評價原則，柯喬偉就該編號20至23所示之犯行，應另論以加重詐欺未遂4 罪等語。經核並無不合。柯喬偉上訴意旨係就原判決已說明之事項重為指摘，自非合法上訴第三審之理由。㈡、刑罰之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷，倘以被告之責任為基礎，說明審酌刑法第57條所列事項而為刑之量定，若未逾越法定刑度，亦未濫用其權限，即無違法。原審審酌柯喬偉規劃、籌組本案詐騙集團之成立，並於成立後繼續招募成員、主導指揮集團運作，本件詐欺集團分工細膩，具有相當組織架構及犯罪計畫，潛在危害非輕，其行為實屬可議，且上訴人等人均正值青壯，具有勞動能力，卻不思循正當管道獲取財物，為圖謀不法獲利，竟以共組詐騙集團之方式對大陸地區人民行騙，以期獲取不法財物，其等詐欺行為雖尚未得逞，然仍已擾亂社會秩序，均值非難。然念及本案詐騙集團存續時間非長，又未實際詐得財物，且其等犯後均能坦承犯行，並衡酌柯喬偉於全案居於主導地位、潘昱瑞擔任話務人員兼現場管理人員，並以平板電腦撥打如附表二編號1 至18所示電話，陳昭銘、陳敬文、戴弘儒、王佩陵、孟慶毅、張珮蓉則擔任話務人員，參與程度較潘昱瑞為輕；並考量柯喬偉於審理時自述高職畢業之學歷、目前從事汽車美容工作，月入約新臺幣（下同）2 萬至3 萬元、與母親、姊姊同住之生活狀況，潘昱瑞於審理時自述高中肄業之學歷、現從事餐飲工作，月入約2 萬元、與父母、妻子、兄姐同住之生活狀況，陳昭銘於審理時自述高職畢業之學歷、現從事廚房學徒工作，月入約2 萬餘元、與父母、姊姊同住之生活狀況，陳敬文於審理時自陳高中畢業之學歷、現從是鋼鐵工作，月入約3 萬元、與母親及子女同住，戴弘儒於審理時自陳大專肄業之學歷、現從事大夜班工作，月入約3 萬元、與母親及妹妹之子女同住之生活狀況，孟慶毅於審理時自陳高職畢業之學歷、現從事廚房工作，月入約2 萬元、與祖父同住之生活狀況，王佩陵於審理時自陳高職畢業之學歷、現從事彩券行工作，月入約2 萬餘元、與父母、兄姐同住之生活狀況，張珮蓉於審理時自陳國中肄業之學歷、現從事網拍工作，月入約2 至3 萬元、現與配偶、公婆、兄姐及其子女同住之生活狀況等一切情狀，分別量處或維持第一審如前之刑期。既未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，核屬原審量刑職權之合法行使。其等就此上訴意旨指摘原判決量刑失當，自非上訴第三審之合法理由。至潘昱瑞、陳昭銘、陳敬文、戴弘儒、王佩陵、孟慶毅、張珮蓉其餘上訴意旨所指原判決對於其等詐騙模式係單日運作獨立，於時間上有明顯區隔乙節未詳予調查，有判決理由不備之違法云云，均係就原審已調查及依憑卷證資料所為採證認事職權之合法行使，依憑己見，任意指為違法，並重為事實之爭執，否認犯罪，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。另就柯喬偉如附表二編號19之沒收部分，原判決既認係其所有供犯上開之罪所用之物而係依刑法第38條第2 項前段規定予以沒收，尚無不合。柯喬偉關於此沒收上訴部分，亦非合法上訴第三審之理由。其等此部分上訴均不合法律上之程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第398 條第1 款、395 條前段，組織犯罪防制條例第3 條第1 項、第3 項、第4 條第1 項、第8 條，刑法第11條、第339 條之4 第2 項、第1 項第2 款、第55條，判決如主文。
其他資訊
中 華 民 國 108 年 7 月 31 日 最高法院刑事第八庭 審判長法官 蘇 振 堂 法官 林 立 華 法官 鄭 水 銓 法官 楊 真 明 法官 謝 靜 恒 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 108 年 8 月 5 日附錄本案論罪科刑法條 組織犯罪防制條例第3 條第1 項、第3 項： 發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億 元以下罰金；參與者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。 犯第1 項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3 年。 組織犯罪防制條例第4 條第1 項： 招募他人加入犯罪組織者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。 刑法第339條之4 犯第339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科1 百萬元以下罰金： 一、冒用政府機關或公務員名義犯之。 二、三人以上共同犯之。 三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。 前項之未遂犯罰之。
