要旨
（一）警察法第 2 條明定依法維持公共秩序，保護社會安全，防止一切危害，促進人民福利，乃警察之任務，可見警察勤務除偵查犯罪之司法職責外，尚及於預防犯罪之行政勤務。相應於刑事訴訟法中關於警察偵查犯罪之司法程序規定，警察職權行使法之預設功能，則為規範警察預防犯罪行政勤務之作用法。警察職權行使法第 8 條第 1 項第 3 款及第 2 項規定「警察對於已發生危害或依客觀合理判斷易生危害之交通工具，得予以攔停，並要求駕駛人接受酒精濃度測試（下稱酒測）之檢定；交通工具之駕駛人或乘客有事實足認其有犯罪之虞者，並得檢查交通工具」，此類攔停、酒測、檢查等，均為警察執行行政勤務之方式，與偵查犯罪之搜索等強制處分，均屬對人民基本權干預，雖其目的旨在預防危害，性質上僅屬刑事犯罪偵查之前置階段，其干預之程度應依比例原則作目的性限縮，然警察因認上開具危險性之交通工具上駕駛人、乘客，有事實足認有犯罪之虞，而對交通工具進行檢查時，因正瀕臨犯罪發生之際，執法警員之人身安全與相關事證之保全與取得，厥為考量之重點，基於刑事訴訟法就拘提、逮捕被告之際，為防免被告攜帶兇器危及執法人員與湮滅隨身之證據，於被告得立即控制之範圍內，明文賦予執法人員附帶搜索權限之同一考量，警察為執行上開規定之行政勤務而檢視、搜查該交通工具時，自不應僅囿於該駕駛人、乘客本身，而應擴及於駕駛人、乘客可立即控制之範圍。 又刑法第 62 條關於自首規定之所謂「發覺」，固指有偵查犯罪權限之公務員已知悉犯罪事實及犯罪行為人而言，然不以確知其人犯罪無誤為必要，若依憑現有客觀之證據，足認行為人與具體案件間，具備直接、明確及緊密之關聯，而有「確切之根據得合理之可疑」其為犯罪嫌疑人之程度者，即屬之；此與尚未發現犯罪之任何線索或證據，僅憑偵查犯罪公務員之工作經驗，或根據已掌握之線索，發現於犯罪發生後，行為人有不正常神態、舉止或反應異常等表現，引人疑竇等情形，尚未能將行為人鎖定為犯罪嫌疑人，而僅屬「單純主觀上之懷疑」之情形不同。 （二）本件警員係因上訴人乘坐之汽車行車不穩，疑似酒駕而攔查，於查驗身分之際，自呈開啟狀態之車門，一望即發現上訴人所坐之副駕駛座位下方腳踏墊上有一手拿包，經詢問，上訴人否認為其所有，且稱不知內置何物，警員見其言詞閃爍，神色緊張，復慮及上訴人有違反槍砲彈藥刀械管制條例前科，且經試提上訴人自行交付之手拿包，並自外觸摸，頓覺極具重量，可能置有槍械，乃曉以大義並勸諭上訴人，嗣上訴人始自行打開手拿包，警員見及包內之槍枝，上訴人乃承認其持有該槍枝等情，業據證人即查獲原判決附表一編號 1 所示槍、彈之警員葛○興，於第一審審理中證述甚詳，且質諸上訴人對此部分證言，亦表示無異議，有該審判筆錄可按。則觀諸此次執行勤務過程，警員如何認定上訴人所乘坐之汽車，係上開規定所指之已發生危害或依客觀合理判斷易生危害之交通工具，而依法攔停實施酒測；於查驗身分時，如何一目瞭然見及上訴人座位下方，屬上訴人立即可控制範圍內之手拿包，如何認其內有金屬製違禁物之疑慮，如何對上訴人曉以大義而得以未施用任何強制力，即由上訴人自行打開手拿包，並查獲該包內如附表一編號 1 所示之槍、彈，揆諸上揭規定及說明，尚無違背法定程序之情事。
案由
最高法院刑事判決 108年度台上字第2747號109年度台上字第4337號109年度台上字第4338號上 訴 人 曾俊虎 選任辯護人 伍安泰 律師 上列上訴人因殺人未遂等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國107年7月31日第二審判決（107 年度上訴字第102、103、193號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署105年度營偵字第1785、1977號，106年度偵緝字第56號，106年度偵字第12215 號），提起上訴，本院判決如下：
主文
原判決關於其附表一編號5 部分撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。 其他上訴駁回。
理由
甲、撤銷發回（原判決附表一〈下稱附表一〉編號5）部分： 一、本件原判決撤銷第一審關於附表一編號5 部分所為之不當判決，改判仍依想像競合犯，論處上訴人曾俊虎殺人未遂罪刑。固非無見。 二、惟按： 一原即持有槍、彈，於持有中始另行起意執該槍、彈犯罪，其原已成立之持有槍、彈罪與嗣後另犯之他種罪行，即無從認係一行為所犯，而應依刑法第50條規定併合處罰。又行為人為實行特定犯罪而持有槍、彈，並於持有槍、彈後實行該特定犯罪，雖其持有槍、彈之時地與特定犯罪之時地，在自然意義上非完全一致，然二者既有部分重合，且犯罪目的單一，自應認係一行為觸犯數罪名之想像競合犯。 原判決事實認定上訴人與張世宏因機車使用發生糾紛，為報復張世宏，遂於民國105年11月6日22時32分許，明知「星際網際館」正營業中，有不特定之多數人在內活動，竟基於不確定之殺人犯意，持其前自105 年6月4日起，所寄藏之原判決附表四（下稱附表四）編號1至3所示之槍彈（經原判決另判處非法寄藏槍枝罪刑，此部分上訴詳後述），朝該館大門射擊，幸無人因而傷亡等情，並以上訴人一持槍射擊行為，同時侵害不特定人之生命法益，而依想像競合犯，論以一殺人未遂罪。然依原判決事實記載，上訴人既原即寄藏此部分槍、彈，於寄藏後幾近半年，始於上開時、地，因與張世宏間之細故為尋釁，而持此部分槍、彈射擊，則上訴人為射擊而持有此部分槍、彈之行為，究為原寄藏此部分槍、彈行為之一部，抑或另行起意為之？又與原判決所認定之殺人未遂犯行間，時間上似部分重合，二者間有無裁判上一罪關係？凡此，均攸關本件上訴人此部分犯行之認定。乃原判決既未於事實中認定明確，理由中復未為任何說明，殊不足為判斷其適用法律當否之依據，自足為撤銷之原因。 二原判決依憑證人即「星際網際館」店長林玉華警詢時所述：上訴人持槍、彈朝該館大門射擊時，適值營業時間，當時店內除其本人外，尚有客人約二、三十人等語；及本件「星際網際館」現場勘查採證報告所記載，上訴人自該館大門朝店內射擊五槍之多，自射擊後現場所遺多處彈孔距地面之高度以觀，均可能對人產生致命之威脅，且射擊範圍涵蓋該店客人經常出入之處，是當時身處店內之人自有遭擊中身亡可能，上訴人明知上情，猶執意為之，因認上訴人有同時殺害林玉華及在場顧客二、三十人等不特定人之不確定故意乙節，似認上訴人持槍射擊之可能射程範圍，及於該店內全部空間。 然依卷附「星際網際館」內部陳設照片所示，該店內部具一定之縱深，且大門處，置一屏風，屏風後之空間，區隔為數個小包廂，足徵該店內部並非毫無阻隔之單一開放空間；又林玉華於警詢中亦陳稱：案發當天，歹徒係於駕車經過該店時，持槍向店內射擊，並未下車，案發時，其正於該店廚房內，因聞及四、五聲槍響，走出廚房時，見店內客人正朝廚房跑等語，苟屬實在，則自本件上訴人持槍駕車於汽車行進間，由外向該店內射擊時，與該店之空間距離、該店內陳設與隔間之實況，及案發時身處該店廚房內之林玉華僅聞及槍聲，且店內客人往廚房逃跑等各情觀之，如何堪以認定上訴人本次持槍、彈射擊可能之射程範圍，確能及於該店內全部空間？既與本件上訴人對林玉華及當時店內顧客二、三十人，有殺人不確定故意之待證事項之認定，至有關係，即有調查、釐清，並詳為論述之必要。乃原判決未此之為，遽課予上訴人殺人未遂罪責，非唯證據調查職責未盡，甚且理由不備。 三以上，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決此部分有發回更審之原因。 乙、駁回（即附表一編號1至4、6 及原判決附表二〈下稱附表二〉）部分： 壹、關於附表一編號1、2及附表二部分 一、按依刑事訴訟法第377 條規定，提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；而上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。如果上訴理由書狀並未具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所為指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。 二、本件原審經審理結果，認為上訴人如附表一編號1、2及附表二所示非法持有、寄藏槍、彈部分犯行均明確，因而維持第一審關於附表一編號1 部分，所為依想像競合犯，從一重論處上訴人非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之此部分上訴；並撤銷第一審關於附表一編號2 及附表二部分所為之不當判決，改判均依想像競合犯，各從一重論處上訴人非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪刑，均已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。上訴人不服，提起此部分上訴。 三、經查： 一警察法第2 條明定依法維持公共秩序，保護社會安全，防止一切危害，促進人民福利，乃警察之任務，可見警察勤務除偵查犯罪之司法職責外，尚及於預防犯罪之行政勤務。相應於刑事訴訟法中關於警察偵查犯罪之司法程序規定，警察職權行使法之預設功能，則為規範警察預防犯罪行政勤務之作用法。警察職權行使法第8條第1項、第3款及第2項規定「警察對於已發生危害或依客觀合理判斷易生危害之交通工具，得予以攔停，並要求駕駛人接受酒精濃度測試（下稱酒測）之檢定；交通工具之駕駛人或乘客有事實足認其有犯罪之虞者，並得檢查交通工具」，此類攔停、酒測、檢查等，均為警察執行行政勤務之方式，與偵查犯罪之搜索等強制處分，均屬對人民基本權干預，雖其目的旨在預防危害，性質上僅屬刑事犯罪偵查之前置階段，其干預之程度應依比例原則作目的性限縮，然警察因認上開具危險性之交通工具上駕駛人、乘客，有事實足認有犯罪之虞，而對交通工具進行檢查時，因正瀕臨犯罪發生之際，執法警員之人身安全與相關事證之保全與取得，厥為考量之重點，基於刑事訴訟法就拘提、逮捕被告之際，為防免被告攜帶兇器危及執法人員與湮滅隨身之證據，於被告得立即控制之範圍內，明文賦予執法人員附帶搜索權限之同一考量，警察為執行上開規定之行政勤務而檢視、搜查該交通工具時，自不應僅囿於該駕駛人、乘客本身，而應擴及於駕駛人、乘客可立即控制之範圍。 又刑法第62條關於自首規定之所謂「發覺」，固指有偵查犯罪權限之公務員已知悉犯罪事實及犯罪行為人而言，然不以確知其人犯罪無誤為必要，若依憑現有客觀之證據，足認行為人與具體案件間，具備直接、明確及緊密之關聯，而有「確切之根據得合理之可疑」其為犯罪嫌疑人之程度者，即屬之；此與尚未發現犯罪之任何線索或證據，僅憑偵查犯罪公務員之工作經驗，或根據已掌握之線索，發現於犯罪發生後，行為人有不正常神態、舉止或反應異常等表現，引人疑竇等情形，尚未能將行為人鎖定為犯罪嫌疑人，而僅屬「單純主觀上之懷疑」之情形不同。 卷查：本件警員係因上訴人乘坐之汽車行車不穩，疑似酒駕而攔查，於查驗身分之際，自呈開?狀態之車門，一望即發現上訴人所坐之副駕駛座位下方腳踏墊上有一手拿包，經詢問，上訴人否認為其所有，且稱不知內置何物，警員見其言詞閃爍，神色緊張，復慮及上訴人有違反槍砲彈藥刀械管制條例前科，且經試提上訴人自行交付之手拿包，並自外觸摸，頓覺極具重量，可能置有槍械，乃曉以大義並勸諭上訴人，嗣上訴人始自行打開手拿包，警員見及包內之槍枝，上訴人乃承認其持有該槍枝等情，業據證人即查獲原判決附表一編號1 所示槍、彈之警員葛復興，於第一審審理中證述甚詳，且質諸上訴人對此部分證言，亦表示無異議，有該審判筆錄可按。則觀諸此次執行勤務過程，警員如何認定上訴人所乘坐之汽車，係上開規定所指之已發生危害或依客觀合理判斷易生危害之交通工具，而依法攔停實施酒測；於查驗身分時，如何一目瞭然見及上訴人座位下方，屬上訴人立即可控制範圍內之手拿包，如何認其內有金屬製違禁物之疑慮，如何對上訴人曉以大義而得以未施用任何強制力，即由上訴人自行打開手拿包，並查獲該包內如附表一編號1 所示之槍、彈，揆諸上揭規定及說明，尚無違背法定程序之情事。而該手拿包為警發現時，本即於上訴人之管領持有中，警員於該手拿包打開查獲其中槍、彈之瞬間，依當時客觀上存在之事證，足以認定上訴人即為持有該槍、彈之嫌疑人，洵無疑義，斯時附表一編號1 之犯行，業經有偵查職務之公務員於依法執行職務過程中發覺，雖上訴人旋亦坦承該槍、彈為其所有，核已難謂為自首。縱上訴人所述警員於對其曉以大義之過程中曾言及自首一節屬實，對本件是否自首之判斷亦不生影響，即無從據以另為有利於上訴人之認定。此原判決俱已於理由內為必要之說明。經核亦無不合。 上訴意旨主張上開查獲過程，應有搜證錄影帶，而執以指摘原審未本於職權勘驗該錄影帶，查明實際搜證過程，已有查證未盡之違法；且自上開證言，亦可證本件警員執行之勤務係攔檢酒測，而此部分槍、彈卻置於車內提袋之中，上訴人並無持槍之可疑形跡，因警員告知可依自首減刑，上訴人始主動打開手拿包，並坦承持有槍、彈，自應構成自首，原判決認非自首，亦有不當云云，核係就原判決已調查、說明之事項，徒憑其主觀之見解，漫事指摘，並重為事實之爭執，要非適法之第三審上訴理由。 二上訴人對附表一編號1所示之非法持有槍、彈及編號2所示之非法寄藏槍、彈等犯罪事實，均坦承不諱。而此二者，不僅行為態樣一為持有，一為寄藏；且犯罪時間，前者自104 年10月間起至105年9月9日為警查獲時止，後者則自105年6月4日上訴人因另案遭羈押釋放之日起至105年11月7日為警查獲時止，亦互不相同。原判決因認定係犯意各別，應分論併罰，並無不合。 上訴意旨對原審本於證據所為此部分之事實認定，並未依據卷內訴訟資料具體指明有何違法或不當，徒空言主張上開槍、彈，係上訴人主觀上基於單一犯意持續持有及寄藏，且於客觀上，持有行為亦持續未曾中斷，原判決就該編號2 部分另論處罪刑，係重複評價云云，核係專憑自己之說詞，就原判決已加論列之事項，重為爭辯，亦顯非適法之第三審上訴理由。 三原判決就本件上訴人所犯各罪之量刑，係審酌其所持有、寄藏之槍、彈危險性、數量、時間長短等犯罪情節，及上訴人家庭、生活、經濟等一切情狀，予以綜合考量，業於理由內為必要之說明，顯已依刑法第57條，以上訴人之責任為基礎，並注意該規定所列舉各項科刑輕重標準，而為刑之量定，既未逾越法定刑，亦無濫用裁量權之情事。 上訴意旨以附表二部分，非法寄藏之槍枝僅1 枝，且有自首減刑規定之適用，經判處有期徒刑3年2月，相較於附表一編號1、編號2等犯行，非但槍、彈數量較多，且俱無減刑規定之適用，卻經分別判處有期徒刑4 年、3年6月，雖屬較輕，然差異有限，仍有違比例原則云云，核係對原審刑罰裁量權之適法行使，專憑己意，恣意指摘，尤顯難謂係適法之第三審上訴理由。 四、綜上所述，此部分上訴意旨，無非係就屬原審採證認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，要難謂為適法之第三審上訴理由。其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。 貳、關於原判決附表一編號3、4、6部分 第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1 項、第395條後段定有明文。 本件上訴人不服原審判決，於107 年8月8日及21日分別提起上訴，惟上訴人上訴時，並未敘述理由，嗣其雖先後於同年8月29日、108年5月28日、同年7月2日及同年12月24 日提出上訴理由書狀，然關於附表一編號3、4、6 部分之理由，則無隻字片語敘及，迄今逾期已久，於本院判決前仍未補提理由書狀，此等部分之上訴亦非合法，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401 條、第395 條，判決如主文。
其他資訊
中 華 民 國 109 年 9 月 24 日 刑事第三庭審判長法 官 洪 昌 宏 法 官 林 孟 宜 法 官 吳 淑 惠 法 官 邱 忠 義 法 官 蔡 彩 貞 本件正本證明與原本無異 書記官 中 華 民 國 109 年 9 月 30 日
