最高法院刑事判決

要旨

案由

109年度台上字第3273號上 訴 人 臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官林蓉蓉被 告 王城翰上列上訴人因被告違反組織犯罪防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108 年7 月18日第二審判決（107 年度上訴字第2190、2193號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107 年度偵字第8571號、同年度少連偵字第111 號，追加起訴案號：107 年度偵字第10008 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決撤銷第一審判決附表四編號一所示部分之不當判決，改判依想像競合犯關係，從一重論處被告甲○○犯原判決附表二編號一所示成年人共同犯招募未滿18歲之人加入犯罪組織罪刑及收沒。又維持第一審判決附表四編號二所示論處其成年人與少年犯三人以上共同詐欺取財罪刑及沒收部分之判決，駁回其在第二審之上訴。併就檢察官追加起訴其對被害人乙○○犯三人以上共同詐欺取財罪部分，諭知公訴不受理。固非無見。

二、惟查：

一?犯罪係不法（即構成要件該當、欠缺阻卻違法事由）且有罪責之行為。行為人實行犯罪，合於數個犯罪構成要件，為充分但不過度、重複評價其犯罪之不法及罪責內涵，使刑罰符合比例原則之要求，應考量所侵害之法益是否同一、是否出於一個意思決定、法規之形式構造、規範功能及行為之關連性等情形，依法理評價為一罪（法條競合、「吸收犯」等），或依法律評價為數罪（想像競合、實質競合），不能恣意僅擇一重罪處罰，就輕罪恝置不論。

?所謂法條競合，係指一個犯罪行為形式上合於數個犯罪構成要件，同時有數法條可以適用，依一般法理，擇一最適合之法條適用，排斥其他法條之適用。學理上可分為特別關係、吸收關係、補充關係等類型。其中補充關係，係指一個行為合於數法條罪名之構成要件，侵害同一法益，而侵害法益之程度強弱有別或參與、行為型態不同，由數法條罪名之形式構造觀察，具有一規定（即補充規定）之存在僅在補充另一規定（即基本規定）之不足之關係，亦即僅在後者不適用時，才能適用前者。如教唆或幫助他人犯罪後，進而實行犯罪行為者，僅論以該罪之正犯。而「吸收犯」概念，係指在犯罪性質上，或依日常生活經驗習慣（某種犯罪之性質或結果，當然含有他罪之成分），認為一個犯罪行為，為另一犯罪行為所吸收，較為適當，而僅包括的論以一罪。如低度行為，為高度行為所吸收。輕度行為，為重度行為所吸收。法條競合與「吸收犯」，均僅成立一罪，即足以充分評價其犯罪之不法與罪責內涵。與想像競合犯、實質競合（數罪併罰），係成立數罪有別。?原判決事實認定：被告於民國107 年1 月9 日與洪敏睿（經第一審判處罪刑確定）共同基於招募他人加入犯罪組織之犯意聯絡，介紹少年周○諺（經第一審法院少年法庭裁定交付保護管束確定）至「蠟筆小新」詐欺集團擔任車手，而招募未滿18歲之少年周○諺加入該詐欺集團犯罪組織，分得少年周○諺提領款項之1%作為報酬。嗣被告自己於同年1 月10日至12日間某時，加入「蠟筆小新」詐欺集團，參與犯罪組織（見原判決第2 頁）。理由說明：教唆他人犯罪後，又進而實行犯罪行為者，其教唆行為已為實行行為所吸收，應以實行正犯論科。組織犯罪防制條例第4條第2 項之法定刑較同條例第3 條第1 項之參與犯罪組織罪高，本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，應認成年人招募未滿18歲之人加入犯罪組織之行為屬高度行為而得吸收參與犯罪組織行為。被告為成年人招募未滿18歲之少年周○諺加入「蠟筆小新」詐欺集團犯罪組織後，又自行參與該犯罪組織，其參與犯罪組織之輕度行為應為其成年人招募未滿18歲之人加入犯罪組織之重度行為所吸收，不另論罪（見原判決第12、13頁）。

?組織犯罪防制條例增訂第4 條第1 項之招募他人加入犯罪組織罪（於106 年4 月21日生效施行），考其立法理由，係為防範犯罪組織坐大。行為人一有招募他人加入犯罪組織之行為，即已成罪，與該人有無實行加入、參與犯罪組織無涉，不具從屬性。且招募他人加入犯罪組織，亦不以自己已加入犯罪組織為必要。二罪並不存在一規定之存在僅在補充另一規定之不足之關係，自不能比附援引教唆犯與正犯，謂行為人招募他人加入犯罪組織，又自己加入、參與犯罪組織，僅應論以參與犯罪組織罪（或招募他人加入犯罪組織罪）。

?組織犯罪防制條例第4 條第2 項之成年人招募未滿18歲之人加入犯罪組織罪，因加重處罰，法定刑固較參與犯罪組織罪為重。然成年人招募未滿18歲之人加入犯罪組織，又自己加入犯罪組織，既無在犯罪性質上，或依日常生活經驗習慣，認為一個犯罪行為，為另一犯罪行為所吸收，較為適當之情形，僅論以成年人招募未滿18歲之人加入犯罪組織罪，不足以充分評價其犯罪之不法與罪責內涵，自不能謂參與犯罪組織罪之行為應為成年人招募未滿18歲之人加入犯罪組織之行為所吸收，而排斥參與犯罪組織罪之適用。原判決徒憑成年人招募未滿18歲之人加入犯罪組織罪之法定刑較參與犯罪組織罪為重，遽認後者之輕度行為應為前者之重度行為所吸收，不另論罪，進而認定被告參與犯罪組織部分、檢察官追加起訴之加重詐欺取財部分，雖未據起訴，惟分別與成年人招募未滿18歲之人加入犯罪組織部分，具有實質上、裁判上一罪之關係，皆為起訴效力所及。檢察官追加起訴部分，係就同一案件重行起訴，而諭知公訴不受理（見原判決第15、21、22頁），有適用法則不當之違法。

二?實質上或裁判上一罪之案件，檢察官就犯罪事實一部起訴者，依刑事訴訟法第267 條規定，其效力及於全部，受訴法院基於審判不可分原則，對於未經起訴之其餘事實，仍應合一審判。又洗錢防制法業於105 年12月28日修正公布，並於106 年6 月28日生效施行。該法第2 條規定：「本法所稱洗錢，指下列行為：意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，或使他人逃避刑事追訴，而移轉或變更特定犯罪所得。掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者。收受、持有或使用他人之特定犯罪所得。」、第3 條規定：「本法所稱特定犯罪，指下列各款之罪：最輕本刑為六月以上有期徒刑以上之刑之罪。…」、第14條第1 項規定：「有第二條各款所列洗錢行為者，處七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。」。

?原判決認定被告與所屬詐欺集團成員，基於三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，分別由不詳集團成員於107 年1 月12日、17日向被害人乙○○、丙○○施詐，致被害人等陷於錯誤，分別匯款至被告、翁自強之郵局帳戶，再由被告、少年周○諺持上開帳戶之金融卡，至自動櫃員機提領款項，並將提領之款項交予集團成員（見原判決第3頁）。如果無誤，被告所屬詐欺集團以被告、翁自強之郵局帳戶作為詐欺犯罪使用，被告與少年周○諺復持上開帳戶之金融卡至自動櫃員機提領贓款，交予集團成員之行為，是否已發生製造詐欺犯罪所得金流斷點，實質上使該犯罪所得嗣後之流向不明，達成隱匿犯罪所得之效果？被告主觀上是否知悉詐欺集團係以上開帳戶及金融卡隱匿詐欺犯罪所得之去向，以逃避偵查機關追查犯罪所得之實際持有人及去向？此等事項攸關被告是否另成立洗錢防制法第14條第1 項之一般洗錢罪，而與其被訴加重詐欺取財犯行部分，具有想像競合之裁判上一罪關係之認定。檢察官雖未就洗錢部分起訴，惟倘與追加起訴、起訴之加重詐欺取財犯行部分具有裁判上一罪關係，當為起訴效力所及，法院仍應併予審理。原審未予調查釐清，並為必要之說明及論斷。難謂無判決不備理由及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

三、檢察官上訴意旨指摘原判決不當，為有理由。應認原判決有撤銷發回更審之原因。又原審於更審時，倘認被告成立組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段參與犯罪組織罪，應詳酌被告犯該罪之具體情節，是否有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則，始得依同條第3 項規定宣告刑前強制工作，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401 條，判決如主文。中 華 民 國 109 年 7 月 29 日最高法院刑事第一庭審判長法官 陳 世 淙法官 黃 瑞 華法官 洪 兆 隆法官 吳 冠 霆法官 楊 智 勝本件正本證明與原本無異書 記 官

其他資訊

中 華 民 國 109 年 7 月 31 日