要旨
（一）刑事訴訟法第 308 條所定有罪判決書應記載之犯罪事實及理由，係指法院基於調查證據結果認定之犯罪構成要件事實，及其主文所生之根據而言。而判決書之所以應敘述理由，一在防止裁判者之恣意，藉以保障被告，避免不合理、不正當之裁判；其次，訴訟關係人可藉判決理由明其裁判原因，以為上訴聲明，並為上級審法院審查原判決當否之依據。是若判決所載理由已適合該二目的，即難謂有不備理由之違法情形。 （二）本件上訴人於原審係以案發時不在現場，並非行為人等由，否認犯罪，另辯以無殺人未遂或重傷害之犯意，顯未主張自己係犯重傷害未遂罪。則原判決以前述殺人未遂之事證明確，記明其撤銷第一審此部分科刑判決，改判依檢察官起訴法條而為前述論處之理由及所憑，本無對於上訴人或檢察官未為主張之罪名，贅予說明何以未另行論究之必要。縱原判決於審理期日，為保障被告訴訟權益，就所有罪嫌充分辯論之目的，於告知所犯罪名時，除起訴法條外，併告以可能涉犯重傷害未遂等罪名，然當事人、辯護人既未主張係犯重傷害未遂罪，原判決未就此贅為論述，即無違法。 （三）證人保護法第 11 條第 4 項對於依該法有保密身分必要之證人，明定「於偵查或審理中為訊問時，應以蒙面、變聲、變像、視訊傳送或其他適當隔離方式為之。於其依法接受對質或詰問時，亦同。」乃為貫徹證人保護制度在鼓勵證人勇於檢舉及出庭作證，俾發見真實之目的，並兼顧證人人身安全與被告對質詰問權衍生之衝突，而對於被告之對質詰問權利所設之合理限制。該規定對秘密證人採取適當隔離方式等特殊之調查程序，係為維護證人人身安全，鼓勵其到庭作證所設，以免證人於被告面前輕易暴露真實身分之風險，影響其證述之意願或自由意思。則檢察官訊問秘密證人時，因被告未到庭且偵查不公開，認無於被告面前揭露證人身分疑慮者，本無採取與被告隔離之措施可言。此與刑事訴訟法第 184 條第 1 項之規定係為避免尚未訊問之證人在場，影響真實之發現，乃明定證人有數人者，由訊問權人裁量應否分別訊問，其未經訊問者，非經許可，不得在場之意旨不同。 （四）本件檢察官訊問時，秘密證人 A1、A2 並未針對應否分別訊問或如何影響其人身安全有所主張或爭執，顯無悖於各秘密證人證述之意願或自由意思。即使檢察官根據上情裁量後，認無洩露證人身分或有礙其人身安全維護之虞，而未依刑事訴訟法第 184 條第 1 項規定分別為訊問，仍不影響各證人陳述任意性之判斷。上訴意旨質疑檢察官未分別訊問證人是否影響真實發現，並泛言檢察官對於秘密證人 A1、A2 未分別訊問，違反證人保護法第 11 條第 4 項關於隔離訊問之規定，應無證據能力，指摘原判決此部分採證為違法，顯與前述法律規定本旨不符。同非上訴第三審之適法理由。
案由
最高法院刑事判決 109年度台上字第4074號上 訴 人 吳竑璋 上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣高等法院中華民國108 年10月29日第二審更審判決（108 年度上更一字第40號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署103年度偵字第10533號），提起上訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。 二、本件原審經審理結果，認定上訴人吳竑璋有原判決事實欄一所載之殺人未遂犯行明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人犯殺人未遂罪刑（處有期徒刑），已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人否認犯行之供詞及所辯各語認非可採，予以論述及指駁。 三、原判決認定上訴人前開犯行，係綜合證人林瑞斌（告訴人）、A1及A2（以上2 人均在場人）等人之證述及卷附相關證據資料，而為論斷。並依調查證據所得之直接、間接證據為合理推論，相互勾稽，針對上訴人見友人與林瑞斌口角，乃趨前持小刀揮砍林瑞斌背部，且預見頭部為人之生命中樞，若持大刀砍擊人頭部要害，可能致生死亡結果，仍不違本意，持陳瀚民遞交之金屬大刀，提升原傷害犯意為殺人之不確定故意，朝林瑞斌頭部等處揮砍，雖未致生死亡結果，然其用力如何猛烈，仍致林瑞斌因出手阻擋而受有左大拇指斷指（傷口7×1×2公分）、右上臂割傷（8×2×1公分）、頭皮割 傷（11×1.5×1公分）等傷害，何以足認其持大刀揮砍林瑞 斌頭部等處時，業具殺人之不確定故意，且已著手實施而不遂，詳予論述，記明所憑。針對告訴人與在場人所述見聞上情主要內容，暨同日就醫資料等其他事證，如何互核相合，且現場有光源，何以堪認相關證據資料與證明主要事實存否之實質證據（告訴人證述）相互利用，綜合判斷，已足擔保告訴人證述上情之真實性，非屬虛構，並憑以論斷，敘明其撤銷第一審該部分論處上訴人犯共同傷害罪刑之判決，改判論以殺人未遂罪之理由。且前述事證已明，縱未贅載其他取捨判斷證據證明力之全部細節經過，結論仍無不同。上訴意旨泛言原判決未說明何以認定提升傷害犯意為殺人不確定故意，及不採取上訴人未持續毆打、未攔阻送醫等有利事證，而撤銷改判論處殺人未遂罪刑之理由，指摘原判決理由欠備，並非適法之第三審上訴理由。又原判決依其取捨證據及判斷證明力之職權行使，業就黃慎炫於第一審自暴其秘密證人身分，而先後所述有異或未臻明確之相關說詞，何以採取其偵查所言，其於第一審證言，無足為有利上訴人之認定，說明其取捨認定之理由。所為論列說明，與卷證資料悉無不合，無悖於經驗法則與論理法則。上訴意旨徒以原判決捨棄黃慎炫於第一審有利上訴人之證述，有失偏頗，指摘原判決違反經驗與論理法則，亦非上訴第三審之合法理由。再證人李杰宸既於檢察官訊問時陳明未目睹告訴人遭砍殺過程，不記得案發時上訴人在場作何事，則原審未再傳李杰宸為無益之調查，並無不合。上訴意旨執以指摘原判決未依職權調查李杰宸，顯屬無據，同非適法。 四、又刑事訴訟法第308 條所定有罪判決書應記載之犯罪事實及理由，係指法院基於調查證據結果認定之犯罪構成要件事實，及其主文所生之根據而言。而判決書之所以應敘述理由，一在防止裁判者之恣意，藉以保障被告，避免不合理、不正當之裁判；其次，訴訟關係人可藉判決理由明其裁判原因，以為上訴聲明，並為上級審法院審查原判決當否之依據。是若判決所載理由已適合該二目的，即難謂有不備理由之違法情形。本件上訴人於原審係以案發時不在現場，並非行為人等由，否認犯罪，另辯以無殺人未遂或重傷害之犯意，顯未主張自己係犯重傷害未遂罪。則原判決以前述殺人未遂之事證明確，記明其撤銷第一審此部分科刑判決，改判依檢察官起訴法條而為前述論處之理由及所憑，本無對於上訴人或檢察官未為主張之罪名，贅予說明何以未另行論究之必要。縱原判決於審理期日，為保障被告訴訟權益，就所有罪嫌充分辯論之目的，於告知所犯罪名時，除起訴法條外，併告以可能涉犯重傷害未遂等罪名，然當事人、辯護人既未主張係犯重傷害未遂罪，原判決未就此贅為論述，即無違法。上訴意旨漫以原審審理期日既告以可能涉犯重傷害未遂罪嫌，卻未說明不依該罪論處之理由，指摘原判決此部分理由不備，並非合法上訴第三審之理由。 五、原判決對於A1、A2於檢察官訊問時具結之證述，何以依刑事訴訟法第159條之1第2 項之規定，從卷證本身形式上觀察，未有顯不可信之情形，而得為證據之理由，已論述明白，縱黃慎炫於第一審自稱係秘密證人之一，且第一審勘驗檢察官訊問黃慎炫、李杰宸之訊答錄影內容時，曾見告訴人代理人趨前至黃慎炫、李杰宸後方，手指向前比劃之畫面，然黃慎炫、李杰宸就此仍堅指未見聞案發經過，及不知上訴人在場作何事，並未因而證述對上訴人不利之事實，無從僅以上訴意旨依憑己意之片面說詞，遽認該偵訊過程有何因告訴人代理人在場，致影響證人陳述自由，而顯不可信之情形。上訴意旨漫言此部分證人證述有受污染之高度可能，而為指摘，難認有據。至證人保護法第11條第4 項對於依該法有保密身分必要之證人，明定「於偵查或審理中為訊問時，應以蒙面、變聲、變像、視訊傳送或其他適當隔離方式為之。於其依法接受對質或詰問時，亦同。」乃為貫徹證人保護制度在鼓勵證人勇於檢舉及出庭作證，俾發見真實之目的，並兼顧證人人身安全與被告對質詰問權衍生之衝突，而對於被告之對質詰問權利所設之合理限制。該規定對秘密證人採取適當隔離方式等特殊之調查程序，係為維護證人人身安全，鼓勵其到庭作證所設，以免證人於被告面前輕易暴露真實身分之風險，影響其證述之意願或自由意思。則檢察官訊問秘密證人時，因被告未到庭且偵查不公開，認無於被告面前揭露證人身分疑慮者，本無採取與被告隔離之措施可言。此與刑事訴訟法第184條第1項之規定係為避免尚未訊問之證人在場，影響真實之發現，乃明定證人有數人者，由訊問權人裁量應否分別訊問，其未經訊問者，非經許可，不得在場之意旨不同，應予辨明。本件檢察官訊問時，秘密證人A1、A2並未針對應否分別訊問或如何影響其人身安全有所主張或爭執，顯無悖於各秘密證人證述之意願或自由意思。即使檢察官根據上情裁量後，認無洩露證人身分或有礙其人身安全維護之虞，而未依刑事訴訟法第184條第1項規定分別為訊問，仍不影響各證人陳述任意性之判斷。上訴意旨質疑檢察官未分別訊問證人是否影響真實發現，並泛言檢察官對於秘密證人A1、A2未分別訊問，違反證人保護法第11條第4 項關於隔離訊問之規定，應無證據能力，指摘原判決此部分採證為違法，顯與前述法律規定本旨不符。同非上訴第三審之適法理由。 六、適用刑法第59條酌減其刑與否，法院本有權斟酌決定。原審審理結果，認無犯罪情狀顯可憫恕，科以最低度刑仍嫌過重之情形，而未依該規定酌減其刑，縱未於判決理由內說明，並無不適用法則、適用不當或理由欠備之違法可言。 七、依上所述，上訴意旨置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據、自由判斷證據證明力或量刑之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。本件上訴違背法律上程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
其他資訊
中 華 民 國 109 年 9 月 16 日 刑事第九庭審判長法 官 許 錦 印 法 官 李 英 勇 法 官 何 信 慶 法 官 高 玉 舜 法 官 朱 瑞 娟 本件正本證明與原本無異 書記官 中 華 民 國 109 年 9 月 22 日
