要旨
（一）證人之陳述是否因揭露犯行而有自陷入罪之虞，得以行使刑事訴訟法第 181 條之拒絕證言權，必須到場接受訊問後，針對所訊問之個別具體問題，逐一分別為主張，不得以陳述可能致其受刑事訴追或處罰為理由，而概括拒絕回答一切問題，以致妨害真實之發現。證人於審判中針對個別問題主張行使拒絕證言權，除應依刑事訴訟法第 183 條第 1 項規定，將拒絕證言之原因釋明（依但書規定，得命具結以代釋明），其拒絕證言之許可或駁回，依同條第 2項規定，應由審判長審酌後，予以准駁（處分），非證人所得自行恣意決定，亦非謂證人一主張不自證己罪，審判長即應准許之。若審判長不察，許可證人概括行使免於自陷入罪之拒絕證言權，乃有關調查證據之處分違法，不因未異議而得視為治癒。 （二）本件原審依上訴人之聲請傳喚石○樑到庭，審判長依刑事訴訟法第185 條第 2 項、第 186 條第 2 項之規定，於踐行同法第 180條一定身分關係、同法第 181 條免於自陷入罪之拒絕證言權告知程序後，在石○樑與上訴人並不具同法第 180 條之一定身分關係之情形下表示：「我因為吸毒，我已入監三年，吸毒吸到頭腦不清楚，我已經忘記了，所以我拒絕證言。」審判長詢問檢察官、辯護人對此有何意見，均答稱：「沒有意見」後，即未對石○樑詰問。此程序之瑕疵，不因當事人未異議而得視為治癒，且其拒絕證言之原因，亦不合於刑事訴訟法第 181 條之規定，則審判長未為任何裁定，即未使石○樑立於證人地位而為陳述，並接受詰問，其訴訟程序之進行固屬有違誤。惟原判決已敘明迄至辯論終結前，石○樑未曾被查獲有販賣毒品予上訴人而經檢察官提起公訴之事實，且縱石○樑於原審證述其為上訴人之毒品來源，亦非屬上開說明所稱之查獲情形，況上訴人於後續審理程序亦未再就此部分聲請傳喚石○樑，則此項調查證據程序之瑕疵，於判決結果尚無影響。
案由
最高法院刑事判決 109年度台上字第598號上 訴 人 謝家勝 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國108年3月13日第二審判決（107年度上訴字第958號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署105年度偵字第3202 號），提起上訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。
理由
一、刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。 二、本件原判決撤銷第一審關於上訴人謝家勝販賣第二級毒品部分之科刑判決，改判仍論處販賣第二級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑3年5月），並為沒收（追徵）宣告之判決（另其犯幫助施用第一、二級毒品罪部分，業於原審撤回第二審上訴而確定），已綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，敘明認定上訴人於民國104年5月4日中午12時33 分許，在新北市淡水區民生路附近某處，以新臺幣3千元之價格，販賣4公克之第二級毒品甲基安非他命予呂學政犯行之得心證理由。另說明上訴人於偵查及審判中均自白犯行，依毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第17條第2 項之規定減輕其刑，及其犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，依刑法第59條規定遞減輕其刑等旨（見原判決第3至6頁）。經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則或適用法則不當之違誤。 三、上訴意旨略以： 一上訴人為查明是否符合毒品條例第17條第1 項供出上手得以減刑之規定，於原審聲請傳喚證人石國樑、呂學政。石國樑於審理期日，泛以陳述可能致其或一定身分關係之人受刑事訴追或處罰為由，概括行使拒絕證言權，審判長許可石國樑拒絕回答一切問題，此調查證據之處分違法，且屬有害於訴訟之公正，不因未異議而得視為治癒，構成適用法則不當之違法。又呂學政亦未能傳喚到庭，原審對此並未論述為何無須再傳喚，亦未分析說明本件為何不適用上開減刑之規定，構成應調查之證據而未予調查及判決不載理由或所載理由矛盾之違法。 二本件係依累犯加重上訴人之刑度，惟依司法院釋字第775 號解釋意旨，本件是否應依刑法第47條規定加重最低本刑，不無疑問云云。 四、惟查： 一毒品條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10 條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。又證人之陳述是否因揭露犯行而有自陷入罪之虞，得以行使刑事訴訟法第181 條之拒絕證言權，必須到場接受訊問後，針對所訊問之個別具體問題，逐一分別為主張，不得以陳述可能致其受刑事訴追或處罰為理由，而概括拒絕回答一切問題，以致妨害真實之發現。證人於審判中針對個別問題主張行使拒絕證言權，除應依刑事訴訟法第183條第1項規定，將拒絕證言之原因釋明（依但書規定，得命具結以代釋明），其拒絕證言之許可或駁回，依同條第2 項規定，應由審判長審酌後，予以准駁（處分），非證人所得自行恣意決定，亦非謂證人一主張不自證己罪，審判長即應准許之。若審判長不察，許可證人概括行使免於自陷入罪之拒絕證言權，乃有關調查證據之處分違法，不因未異議而得視為治癒。本件原審依上訴人之聲請傳喚石國樑到庭，審判長依刑事訴訟法第185條第2項、第186條第2項之規定，於踐行同法第180條一定身分關係、同法第181條免於自陷入罪之拒絕證言權告知程序後，在石國樑與上訴人並不具同法第180 條之一定身分關係之情形下表示：「我因為吸毒，我已入監三年，吸毒吸到頭腦不清楚，我已經忘記了，所以我拒絕證言。」審判長詢問檢察官、辯護人對此有何意見，均答稱：「沒有意見」後，即未對石國樑詰問（見原審卷第200 頁）。此程序之瑕疵，不因當事人未異議而得視為治癒，且其拒絕證言之原因，亦不合於刑事訴訟法第181 條之規定，則審判長未為任何裁定，即未使石國樑立於證人地位而為陳述，並接受詰問，其訴訟程序之進行固屬有違誤。惟原判決已敘明迄至辯論終結前，石國樑未曾被查獲有販賣毒品予上訴人而經檢察官提起公訴之事實（見原判決第8至9頁），且縱石國樑於原審證述其為上訴人之毒品來源，亦非屬上開說明所稱之查獲情形，況上訴人於後續審理程序亦未再就此部分聲請傳喚石國樑，則此項調查證據程序之瑕疵，於判決結果尚無影響。 二審判期日應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所欲證明之事項已臻明瞭，而當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性。原判決已載明上訴人聲請傳喚呂學政，呂學政因通緝中而未到案，並敘明本件無從認定上訴人有供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情（見原判決第8至9頁），且於原審審理期日，審判長問：「尚有何證據請求調查？」上訴人及其原審辯護人均表示「沒有」（見原審卷第278 頁），原審因認此部分事實已臻明瞭，而未為其他無益之調查，自無調查證據職責未盡及判決不載理由、所載理由矛盾之違法。 三刑法第47條第1 項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」參照司法院釋字第775 號解釋意旨，認為累犯加重本刑部分，並不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符憲法罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院固應斟酌個案情形，裁量是否依該規定加重最低本刑。原審已敘明上訴人於受有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，構成累犯；考量上訴人前曾有多次違反毒品條例之犯罪前科紀錄，顯見上訴人具有特別惡性，且前罪之徒刑執行無成效，對於刑罰之反應力顯然薄弱，適用累犯之規定加重其刑，不致生所受之刑罰超過其所應負擔罪責，導致其人身自由因此遭受過苛之侵害，而有不符憲法罪刑相當原則、比例原則之情形（見原判決第4至5頁）。原審已就上訴人所犯上開之罪，說明其裁量加重（法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重）之理由，自難指原判決適用累犯規定有何不符上開解釋意旨或適用法則不當之違誤。 四上開上訴意旨所指各節，無非以其個人主觀意見，就原審採證認事、量刑適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為爭執，俱難認係上訴第三審之適法理由。 五、至上訴人之其他上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。 六、綜上，應認上訴人對原判決關於販賣第二級毒品部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
其他資訊
中 華 民 國 109 年 2 月 12 日 最高法院刑事第八庭 審判長法官 林 立 華 法官 謝 靜 恒 法官 林 瑞 斌 法官 李 麗 珠 法官 楊 真 明 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 109 年 2 月 17 日
