要旨
刑事訴訟法第 441 條所謂審判違背法令，係指顯然違背法律明文所定者及其審判程序或其判決所援用之法令，與當時應適用之法令或具有法令效力而得以拘束各級法院之相關解釋有所違背者而言。若法文上有發生解釋上之疑問，而僅依法律上見解之不同者，尚不得謂為違法，而據為提起非常上訴之理由。查：本院 95 年度第 7 次及 97 年度第 5 次刑事庭會議為統一法律見解，認依 92 年修正後毒品危害防制條例第 20 條、第 23 條之規定，將施用毒品者之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年後再犯」、「5 年內再犯」，其中「初犯」及「5 年後再犯」者，均得先經觀察、勒戒或強制戒治程序；「5 年內再犯」者，始依法追訴。倘於 5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第 3 次（或第 3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放 5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，應依第 10 條規定追訴處罰。基此當時之實務一致見解，高院判決就檢察官之起訴，依法裁判，系爭判決予以維持，即無違法或不當。嗣毒品危害防制條例第 20 條第 3 項雖於 109年 1 月 15 日修正公布、同年 7 月 15 日施行，惟此修正僅係將原條文之再犯期間由「5 年」改為「3 年」，並未敘明所謂「3 年後再犯」究何所指？本院大法庭因而於 109 年 11 月 18 日以 109 年度台上大字第 3826 號裁定，採「只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近 1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾 3 年者，即該當之，不因其間有無犯第 10 條之罪經起訴、判刑或執行而受影響」之見解，固異於本院先前所採之法律上見解。然此僅屬法律見解之不同，且係在系爭判決後始發生之變更見解。非常上訴意旨另執此指摘系爭判決有誤合法上訴為不合法之違背法令情事，亦屬無據。
案由
最高法院刑事判決 109年度台非字第164號上 訴 人 最高檢察署檢察總長 被 告 甲○○ 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於本院中華民國109 年8 月12日第三審判決（109 年度台上字第3496號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108 年度毒偵字第1129號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。
理由
非常上訴理由稱： 「按民國109 年7 月15日增訂施行之毒品危害防制條例（下稱本法）第35條之1 第1 款及第2 款前段規定：『本法施行前犯第10條之罪之案件，於施行後，偵查中，由檢察官依修正後規定處理；審判中，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理。』是犯本法第10條之罪者，不論係修正前後，均應依新法規定處理。又按其修法理由謂：施用毒品者具『病患性犯人』之特質，並參諸世界各國之醫療經驗及醫學界之共識，咸認施用毒品成癮者，其心癮甚難戒除，如觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年後始再有施用第一級、第二級毒品之行為者，足見其有戒除毒癮之可能，宜再採以觀察、勒戒方式戒除其身癮及以強制戒治方式戒除其心癮之措施，為能放寬觀察、勒戒或強制戒治制度之適用時機，以協助施用者戒除毒癮，爰修正第3 項。同條例第23條第2 項亦配合修正為『觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。』可知本次修法對於施用毒品者施以觀察勒戒、強制戒治，或依法追訴（或裁定交付審理）之適用範圍，係確立初犯為具『病患性犯人』之特質應先經一完整之醫療處置，3 年內再犯者應依法追訴（或裁定交付審理），3 年後再犯則裁定觀察勒戒，殆無疑義。但對於3 犯以上距最近1 次觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，逾3 年者，究應適用同條例第20條第3 項或第23條第2 項處理，本次修法未明確規定，惟基於罪刑法定之明確性原則、法文之文義解釋，參諸觀察勒戒等治療處置，乃結合醫師、觀護人、社工心理諮商等不同領域之專業人員參與之保安處分措施，目的除在戒除施用毒品者身癮、心癮之措施外，並企圖重新塑造生活紀律，改變其病態行為，與刑罰之執行並不相同，無法以刑罰補充或替代上開醫療處置之特性。從而，3 犯以上如距最近1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3 年者，其間縱經判刑、執行，究與觀察勒戒或強制戒治已經完整之治療療程不同，無法補充或替代上開之醫療處置，均應再予觀察勒戒之機會，方為適法。修正毒品危害防制條例第23條第2 項，既僅規定『觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。』則其再犯（含3 犯以上）如距最近1 次犯該罪經依第20條第1 項、第2 項規定令觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3 年者，即應再令觀察、勒戒，不因其間是否另犯該罪經起訴、判刑或執行而受影響，俾落實此次寬厚刑事政策之變革。故於109 年7 月15日本法生效後，就最後一次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年後再犯第10條之罪之被告，上級審法院對原審所為之有罪判決，審判中若未依職權調查併撤銷發回原審法院，反予駁回上訴者，因有關訴訟程序事項屬第三審法院得依職權調查之事項，且若前審有關該訴訟程序之錯誤，係屬於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，更屬上級審法院應依職權調查之事項。刑事訴訟法第394 條第1 項但書及163 條第2 項但書分別著有明文。故若被告之上訴，最高法院就本應依職權調查後撤銷發回之合法上訴，未以訴訟程序違法撤銷前審判決發回重審，反以不合法駁回被告上訴者，即屬重大不適用法則或適用法則不當之判決違背法令。再按就此類程序判決之違背法令，雖最高法院80年度第5 次、97年度第4 次刑事庭會議曾決議：『利益於被告之合法上訴，上訴法院誤為不合法而從程序上為駁回上訴之判決確定者，當不屬於釋字第271 號解釋之範圍，仍應援用本院25年上字第3231號判例，亦即此種程序上判決，不發生實質上之確定力，毋庸先依非常上訴程序撤銷，可逕依合法之上訴，進行審判。』，故最高法院94年度台非字第296 號等刑事裁判即認：『如聲請對之提起非常上訴，自屬於法不合，即不應准許。』。惟姑不論，司法院院字第790 號解釋及93年台非字第203 號判決皆曾認：『刑事訴訟程序中上訴審法院，將合法之上訴，誤為不合法，而從程序上為駁回上訴之判決確定者，此種確定判決，既屬違法，應先依非常上訴程序撤銷後，再就合法上訴進行審判。』可見最高法院就此已有積極岐異，應予統一之外。次基於憲法第16條之當事人訴訟權平等原則，既刑事訴訟法及釋字第271 號解釋皆無明文：『利益於被告之合法上訴，上訴法院誤為不合法而從程序上為駁回上訴之判決確定者，如聲請對之提起非常上訴，自屬於法不合，即不應准許。』則上開實務見解卻只准就『不利益於被告之合法上訴，上訴法院誤為不合法而從程序上為駁回上訴之判決確定』得提起非常上訴。不准就『利益於被告之合法上訴，上訴法院誤為不合法而從程序上為駁回上訴之判決確定』亦得提起非常上訴，實乏法源及法理之堅強依據。況本諸法院不告不理刑訴控訴大原則，不但實務及人性上難以期待法院真能主動坦然認錯並自動改判，基於縱屬無效判決仍有判決之形式存在，在未依法正式撤銷該形式判決前，本控訴原則即不該由最高法院自行認定原判決無效，便得逕自行重啟審判。否則同理，於『不利益被告之合法之上訴，誤為不合法，而從程序上為駁回上訴之判決確定者，』不也該如此辦理（自行改判）嗎？故上開刑庭總會之決議，根本違反刑訴控訴大原則，且無從有效保障被告之人權及其訴訟權益。則為維護法院不告不理之控訴大原則，並確實有效保障被告之人權及訴訟平等權益，既原判決有判決違背法令之事實，以檢察官本公益代表人之立場，自應許由檢察總長基於控訴原則及刑事訴訟法第441 條之規定，就此等判決違背法令情況提起非常上訴，以資救濟糾正。況原最高法院80年度第5 次、97年度第4 次刑事庭會議決議，既與93年度台非字第203 號判決意旨存有積極岐異，且涉及法律原則重要性，復關係被告利益及判決結果，則受理本案之刑事庭，即應依法院組織法第51條-2規定，主動提出積極異岐之提案，以變更之。不宜一再適用此等明顯無法源依據，復違反憲法訴訟平等權原理及刑訴控訴原則之決議。經查：本件原判決就被告甲○○上訴之臺灣高等法院108 年度上訴字第1995號（下稱前判決）所認：『被告甲○○前於民國88年間因施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）以88年度毒聲字第3 號裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，於88年1 月20日釋放出所，並經臺灣臺北地方檢察署檢察官以88年度偵緝字第40號不起訴處分確定；又於同年間因施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院，下稱新北地院）以88年度毒聲字第6555號裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，於88年12月23日釋放出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方檢察署）檢察官以88年度毒偵緝字第451 號、88年度偵字第26315 號為不起訴處分確定；復於上開觀察、勒戒後5 年內之89年間，因施用第二級毒品案件，經新北地院以89年度毒聲字第5868號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於91年10月11日強制戒治執行完畢釋放出所，並經同法院以90年度簡字第375 號判決判處有期徒6 月確定。又因施用第一級毒品案件，經新北地院以96年度訴字第2096號判決判處有期徒刑1 年2 月，減為有期徒刑7 月確定；施用第一級毒品案件，經臺北地院以96年度訴字第1291號判決判處有期徒刑1 年2 月，減為有期徒刑7 月確定；復因施用第一、二級毒品案件，經新北地院以96年度訴字第3865號判決分別判處有期徒刑9 月、4 月，並定其應執行刑有期徒刑1 年確定；經新北地院以97年度訴字第1703號判決分別判處有期徒刑11月、8 月、11月、8 月，並定其應執行刑有期徒刑2 年6 月，再經臺灣高等法院以97年度上訴字第2954號判決上訴駁回而確定；事於100 年11月14日假釋出監。又於假釋期間，因施用第一、二級毒品案件，經新北地院以102 年度訴字第112 號判決分別判處有期徒刑1 年、9 月，並定其應執行刑有期徒刑1 年8 月確定；施用第一、二級毒品案件，經最高法院以102 年度台非字第393 號判決分別判處有期徒刑10月、7 月，並定其應執行刑有期徒刑1 年2 月確定；上開所示之罪。再因施用第一、二級毒品案件，經新北地院以102 年度訴字第1400號判決分別判處有期徒刑10月、6 月確定；施用第一、二級毒品案件，經新北地院以102 年度審訴字第284 號判決分別判處有期徒刑1 年、 9月，並定其應執行刑有期徒刑1 年6 月確定。本件被告甲○○復於108 年2 月2 日中午某時許，在臺北市中正區歷史博物館內，以針筒注射方式，施用第一級毒品海洛因1 次；復基於施用第二級毒品之犯意，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次，再為毒品危害防制條例第10條之罪之犯行，認被告上訴二審無理由，因而維持一審有期徒刑9 月、6 月有罪判決』之判決事實，未依職權調查被告所犯本案犯行，距其最近1 次犯該罪經依法觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放之91年10月11日迄已逾3 年，且本案審判中，依已生效之109 年7 月15日增訂施行之毒品危害防制條例第35條之1 第1 款及第2 款前段之規定，應依修正後新法規定，再予適用觀察、勒戒或強制戒治之機會。詎原判決於本法生效後審判中，疏未適用新法有利被告之規定，撤銷前審有罪判決併發回原臺灣高等法院，卻以上訴不合法駁回被告上訴因而確定。自有不適用法則之違法。案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第441 條、第443 條提起非常上訴，以資糾正及救濟」等語。 本院按： 判決確定後，發見該案件之審判係違背法令者，最高檢察署檢察總長得向本院提起非常上訴，刑事訴訟法第441 條雖定有明文。但依該條規定，非常上訴係以確定判決作為對象，而此所稱確定判決，除不利益於被告之合法上訴，上訴法院誤為不合法，而從程序上為駁回上訴之判決確定者，得依司法院釋字第271 號解釋意旨提起非常上訴之外，應以實體上具有既判力之確定判決或與實體確定判決有同等效力之確定裁定為限。查本件被告甲○○因施用第一級毒品，經臺灣高等法院於108年8月22日以108年度上訴字第1995 號判決（下稱高院判決），維持第一審論處被告施用第一級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑9 月）部分之判決，駁回其在第二審之上訴；被告不服提起第三審上訴，本院以其上訴違背刑事訴訟法第377條規定，而於109年8月12日以109年度台上字第3496號判決（下稱系爭判決），依同法第395 條前段規定，認上訴不合法律上程式，予以駁回。此項程序上之判決，與實體上具有既判力之確定判決有別，本不得對之提起非常上訴。至上開高院判決維持第一審論處被告施用第二級毒品罪刑部分，係屬刑事訴訟法第376條第1項第 1款所列，不得上訴於第三審法院之案件。此部分亦已據臺灣高等法院於108年10月17日以108年度上訴字第1995號刑事裁定駁回被告提起之第三審上訴確定，並未繫屬本院。非常上訴意旨併執為指摘，容有誤會。 又刑事訴訟法第441 條所謂審判違背法令，係指顯然違背法律明文所定者及其審判程序或其判決所援用之法令，與當時應適用之法令或具有法令效力而得以拘束各級法院之相關解釋有所違背者而言。若法文上有發生解釋上之疑問，而僅依法律上見解之不同者，尚不得謂為違法，而據為提起非常上訴之理由。查：本院95年度第7 次及97年度第5 次刑事庭會議為統一法律見解，認依92年修正後毒品危害防制條例第20條、第23條之規定，將施用毒品者之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年後再犯」、「5 年內再犯」，其中「初犯」及「5 年後再犯」者，均得先經觀察、勒戒或強制戒治程序；「5 年內再犯」者，始依法追訴。倘於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，應依第10條規定追訴處罰。基此當時之實務一致見解，高院判決就檢察官之起訴，依法裁判，系爭判決予以維持，即無違法或不當。嗣毒品危害防制條例第20條第3 項雖於109 年1 月15日修正公布、同年7 月15日施行，惟此修正僅係將原條文之再犯期間由「5 年」改為「3 年」，並未敘明所謂「3 年後再犯」究何所指? 本院大法庭因而於109 年11月18日以109 年度台上大字第3826號裁定，採「只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3 年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響」之見解，固異於本院先前所採之法律上見解。然此僅屬法律見解之不同，且係在系爭判決後始發生之變更見解。非常上訴意旨另執此指摘系爭判決有誤合法上訴為不合法之違背法令情事，亦屬無據。 綜上，本件非常上訴為無理由，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第446條，判決如主文。
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