要旨
證人未滿 16 歲者，不得令其具結，刑事訴訟法第 186 條第 1 項第 1款定有明文，蓋具結之作用，旨在使證人能在認識偽證處罰之負擔下據實陳述，以發見真實，若因證人年齡幼稚，無法理解具結之意義及效果，不認其有具結之能力，自得免除此項義務。又同法第 187 條第 2 項規定對於不令具結之證人，應告以當據實陳述，不得匿、飾、增、減，旨在提示、督促證人，雖不令具結，但仍應為誠實之陳述。法官或檢察官對依法不得命具結之證人，如疏未告以應據實陳述，衡以上開規範之保護目的，其所踐行之訴訟程序雖有瑕疵，但對於證人應為真實陳述之義務，並無影響，該證人所為之證述若係本於其任意性而為，自仍具有證據能力。
案由
最高法院刑事判決 110年度台上字第5960號上 訴 人 林○○ 上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院中華民國 110年7月28日第二審判決（110年度侵上訴字第51號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署108年度偵字第10760號），提起上訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。 二、本件原審審理結果，認為上訴人林○○有如原判決事實欄所載對Ａ女（警詢代號：BF000-A108078，民國00年0月生，人別資料詳卷）為妨害性自主之犯行明確，因而維持第一審所為論處上訴人犯攜帶兇器強制性交罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已載認其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人否認犯行之供詞及所辯各語，認非可採，予以論述及指駁。又本於證據取捨之職權行使，針對證人林○○、韓○○（人別資料詳卷）於警詢陳稱：在現場沒有看到上訴人持槍，亦未目睹上訴人強制Ａ女發生性行為等詞，何以不足採信，或難為有利上訴人認定之理由，均已論述明白。 三、刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為。法院於審查各該傳聞證據是否有類如該條立法理由所指欠缺適當性之情形（即證明力明顯過低，或該證據係違法取得等）後，如認皆無類此情形，而認為適當時，因無損於被告訴訟防禦權，於判決理由內僅須說明其審查之總括結論即可，要無就各該傳聞證據製作當時之過程、內容、功能等，逐一說明如何審酌之必要。否則，即有違該條貫徹加重當事人進行主義色彩精神之立法本旨，亦無助於達成該條尋求訴訟經濟之立法目的。原判決理由欄壹、一之㈡就其援引上訴人以外之人於審判外之陳述，如何有證據能力，業已說明檢察官、上訴人及其辯護人於法院調查證據能力時，均明示同意具有證據能力，並經審酌認為適當，依上開規定，該等傳聞證據有證據能力之理由，經核於法並無不合。上訴意旨以原判決未說明證人韓○○、高○○於偵查中之陳述，有何傳聞例外，而具證據適格之理由，指為違反證據法則，核係未依卷內訴訟資料所為之指摘，顯非適法之上訴理由。 四、證人未滿16歲者，不得令其具結，刑事訴訟法第186條第1項第1 款定有明文，蓋具結之作用，旨在使證人能在認識偽證處罰之負擔下據實陳述，以發見真實，若因證人年齡幼稚，無法理解具結之意義及效果，不認其有具結之能力，自得免除此項義務。又同法第187條第2項規定對於不令具結之證人，應告以當據實陳述，不得匿、飾、增、減，旨在提示、督促證人，雖不令具結，但仍應為誠實之陳述。法官或檢察官對依法不得命具結之證人，如疏未告以應據實陳述，衡以上開規範之保護目的，其所踐行之訴訟程序雖有瑕疵，但對於證人應為真實陳述之義務，並無影響，該證人所為之證述若係本於其任意性而為，自仍具有證據能力。本件Ａ女於偵、審中作證時均未滿16歲，屬不得令其具結之人，檢察官偵訊時固疏未依法告以應據實陳述之旨，惟Ａ女於作證時均有社工人員陪同在場，綜合Ａ女偵訊時之外部情況為形式上之觀察，並未見有何非出於其真意而為證述或違法取證之情事，亦無顯有不可信之情況；嗣於第一審審判期日時，審判長於Ａ女作證前，既已向Ａ女諭知「當據實陳述，不得匿、飾、增、減」之內容，踐行合法調查程序，原判決因而採為判決之基礎。核此部分於法尚無不合。上訴意旨指摘Ａ女所為證述未經具結擔保，原判決採證不當，依上述說明，要屬誤解，自非合法之第三審上訴理由。 五、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。又被害人就被害經過之陳述，除須無明顯瑕疵可指，且須有其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑者，始得據以論罪科刑。然茲所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證被害人指述之犯罪非屬虛構，能予保障所指述事實之真實性，即已充分。而得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之實行犯罪，但以此項證據與被害人之指述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據。原判決綜合上訴人之部分供述，證人Ａ女、韓○○之證述，卷附訊息對話紀錄翻拍照片，及案內其他證據資料，相互勾稽結果，憑為判斷上訴人如何以違反Ａ女意願之方法，持用兇器，對Ａ女為強制性交之犯罪事實，已記明其認定之理由。復說明上訴人究係何手持槍、Ａ女衣物如何脫下、性交過程及次數等情事，縱因Ａ女猝遭侵害致惶恐不安，而有若干枝節出入或不明之處，然Ａ女證稱遭上訴人持槍抵住其頭部，違反其意願強制性交之緣由、時間、地點等主要事實及基本情節之陳述，始終指證一致，何以符合其年齡、心智程度所能理解之狀況，應是親身經歷而非虛捏嫁禍，已載認審酌採信依據。另敘明韓○○證述關於上訴人確有持槍逼迫Ａ女，及親見Ａ女當時僅穿上衣，手遮著眼睛，躺在床上，上訴人亦親口向其告知曾與Ａ女性交等情，佐以卷內對話截圖等證據，俱足以補強佐證Ａ女證述之憑信性，並達於確信其為真實之程度，已論述綦詳。並針對Ａ女於案發當時及事後因懼怕上訴人報復威脅，而未立即求援，係另案與社工人員會談時始陳述本案，說明Ａ女事後舉止如何無違社會常情之理由。凡此，概屬原審採證認事職權之適法行使，所為論斷說明，俱有各項證據資料在卷可稽，既係綜合調查所得之各直接、間接證據，本於事實審採證認事之職權行使及推理作用，予以判斷而為認定，並未違背客觀存在之經驗法則、論理法則，亦非僅憑Ａ女之證述為唯一證據，要無欠缺補強證據、違反證據法則或調查未盡之違法可言。上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決有違法不當，並非合法之第三審上訴理由。 六、刑法第222條第1項第8 款之攜帶兇器強制性交罪，係以行為人攜帶兇器強制性交為其加重條件。此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體構成威脅，具有危險性之兇器均屬之。原判決已敘明上訴人所持槍枝固未扣案，然依韓○○證述，該槍枝既能裝填子彈，極為仿真，堪認客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性而可供兇器使用之理由，至於該槍枝得否擊發彈匣內子彈而有無殺傷力，與之是否為兇器，分屬二事。上訴意旨執此指摘原判決有調查未盡、理由不備與矛盾等語，同非合法之第三審上訴理由。 七、審判係法院集合當事人及訴訟關係人於法庭，公開進行之訴訟程序，各該參與審判程序而為訴訟行為之人，應依誠信原則行使訴訟程序上之權利，並應善盡協力完成訴訟行為之義務，始克盡其功。刑事被告固有對證人詰問之權利，但以證人能到場作證者為限，刑事訴訟法第176條之2規定：「法院因當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查證據，而有傳喚證人之必要者，為聲請之人應促使證人到場。」乃課以聲請之人負有協力促使證人剋期到場之義務，以利案件之進行，俾符刑事審判之調查證據，已改採當事人舉證先行之理念。是法院已依卷內證人之住、居所並經查址及查明並無另案在監或在押之情形而依法傳、拘無著者，倘該聲請之人復違反協力促使證人之到場，即屬客觀上有不能受詰問之事實不能，此與恣意不當剝奪被告對證人之詰問權之違法情形有別。本件第一審及原審就上訴人聲請傳訊林○○，均已依址傳、拘無著並經查明未另案在押或在監，而上訴人僅於第一審陳稱得聯繫林○○之兄轉而聯絡林○○等語，未再陳報其他可供傳喚之地址，亦未聲請就林○○之所在為如何之調查，且林○○尚於第一審及原審致電法院告稱會準時到庭及無法到庭等情，有法院公務電話紀錄表在卷可憑，顯見其對於法院開庭期日並非全無知悉。則上訴人既未能促使林○○到庭，原審得為調查之途徑已窮，應認已善盡促使林○○到庭之義務，其未能到庭接受詰問，並非可歸責於法院之事由，自無應於審判期日調查之證據而未予調查之當然違背法令，尤無不當剝奪上訴人對證人詰問權行使之違法可言。至於檢察官提出證人高○○之偵訊筆錄，雖具證據適格，然屬未經上訴人詰問之不利陳述，且經上訴人於第一審法院109 年10月13日審判期日聲請傳喚高○○到庭作證，第一審法院未依其聲請傳喚，也未於判決理由內說明不予傳喚之理由，嗣於原審審判中未經上訴人明白放棄反對詰問權，亦非顯不具詰問之必要性，或類如刑事訴訟法第159條之3所列各款等客觀上無法接受詰問之情形，原審未使上訴人或其辯護人有對高○○行使反對詰問權之機會，尚未完足嚴格證明程序，雖有瑕疵，惟除去高○○之證言，原判決仍可根據Ａ女、韓○○之證詞，及卷內其他證據綜合判斷，而為相同犯罪事實之認定，該項瑕疵與全案情節及判決本旨不生影響，依刑事訴訟法第380條規定，自仍不得據為上訴第三審之合法理由。 八、綜合前旨及其他上訴意旨，無非係置原判決所為明白論斷於不顧，就原判決已說明事項，徒憑己意而為相異評價，重為事實之爭執，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，或單純為事實上枝節性之爭辯，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
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