最高法院刑事判決

要旨

案由

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國110 年11月18日第二審判決（110 年度上訴字第2434號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109 年度偵字第17514 號），提起上訴（賴建誠部分，由其原審辯護人代為上訴），本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決認定上訴人賴建誠、何靖惠（下稱上訴人2 人）有其事實欄（下稱事實欄）所載之共同運輸第四級毒品先驅原料「三級丁氧羰基去甲基愷他命」未遂犯行，因而撤銷第一審所為之科刑判決，改判論上訴人2 人均共同犯行為時毒品危害防制條例第4 條6 項、第4 項之共同運輸第四級毒品未遂罪，皆依同條例第17條第1 項、第2 項、刑法第25條第2 項規定遞予減輕其刑後，各處有期徒刑10月，並諭知相關沒收。固非無見。

二、惟按：為打擊跨國性之毒品犯罪，偵查機關於發現入、出國境之毒品違禁物時，當場並不予以查扣，而於控制監視下，容許該毒品繼續通過海關並搬運，俟到達相關犯罪嫌疑人時始加以查獲及逮捕之偵查手段，即毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第32條之1 所規定之「控制下交付」，本係一種針對隱匿於國境內之幕後操控者一網打盡之有效偵查模式。因控制下交付必須經由合法程序聲請、執行（毒品條例第32條之1 、第32條之2 參照），有時在無情資、臨時或時間緊迫之下，偵查機關固可選擇不採取控制下交付模式而改以直接查扣毒品後，再依報關聲請人、收件人之資料而循線查緝犯罪嫌疑人，此時相關之如海關、海巡、移民、檢疫等作業人員，雖負有查扣毒品之作為義務（例如海關緝私條例第 8條至第12條、懲治走私條例第9 條），但因無取得最高檢察署檢察總長所核可之控制下交付指揮書，原則上不應配合偵查機關以虛偽方式，將該毒品通關放行而誘使提領貨物之人前來提領；仍宜由最高檢察署檢察總長所核發之偵查指揮書協調事項，依法執行控制下交付，將各該案件有關之毒品、人員及其相關人、貨輸入、出境等指揮書所述之事項將之放行（參照依毒品條例第32條之1 第2 項規定訂定之「偵辦跨國性毒品犯罪入出境協調管制作業辦法」、「海關執行毒品控制下交付作業要點」）。蓋因上述之特殊偵查方式具有隱密性，對於人民之隱私權有侵害之疑慮，且易生稽延、包庇、毒品外流等弊端（參照毒品條例第33條、毒品危害防制條例施行細則第8 條、防制毒品危害獎懲辦法第12條），本應循正當合法程序為之，不宜便宜行事。相對於「控制下交付」，同屬隱密型偵查之「誘捕偵查」，係指偵查機關以誘餌唆使相對人實行犯罪並籍此予以逮捕、追訴之偵查手段。又可分為「創造犯意型誘捕」及「提供機會型誘捕」兩種模式。其中「提供機會型誘捕」，因行為人原本即有犯罪之意思，其從事犯罪構成要件行為之犯意，並非他人所創造，偵查機關或受其唆使之人，僅係利用機會加以誘捕，此屬偵查犯罪技巧之範疇，為法所允許。反之，「創造犯意型誘捕」（又稱「陷害教唆」），因行為人原無犯罪意思，係受他人之引誘、創造，始生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為，偵查機關則以此方式而蒐集其犯罪之證據加以逮捕偵辦。「控制下交付」與「陷害教唆」最大的差異，以運輸毒品而言在於「控制下交付」之偵查機關在為監控前，毒品犯罪已在實行中，偵查機關在整個毒品運送過程中，原則上並未主動積極參與，而僅係消極地對於業已發生之運輸毒品案件，從旁監視犯罪之動向，不致發生國家機關對於犯嫌施以唆使或協助其犯罪行為，係就已掌握之犯罪按兵不動，故具有正當性及合法性；反之，偵查機關在為「陷害教唆」時，因相關犯罪尚未發生，係國家機關主動並積極參與而誘發犯嫌之犯意，進而實行犯罪構成要件之行為，此與國家機關之任務在於追訴已發生之犯罪，而非製造人民犯罪，更不應蓄意挑唆人民犯罪後再予追訴等旨不合，且已逾越偵查犯罪之必要程度，自應予以禁止，以保障人民在憲法上之基本人權。

三、復按：運輸毒品罪之成立，只要行為人有此意圖，一有搬運輸送之行為，犯罪即已成立，並非以運抵目的地為完成犯罪之要件。故於走私毒品入境之情形，當自外國之某處起運，包含中間之出、入境（海關），迄至國內最後之收貨完成止，皆屬運輸行為之一部。至居於中間或最末端之收貨人，屬前段起運行為之「相續共同正犯」，固無疑義，然其於收貨後，除非另有運輸之犯意，尚不能因有將所簽收毒品「交付」予他人，即遽認此「交付」行為必另成立新的「運輸」毒品罪，不可不辨。

四、再以，為因應各種新興精神活性物質快速推陳出新之情勢，我國對於毒品列管及分級制度，係以由法務部會同衛生福利部組成審議委員會，每3 個月定期檢討，於經審議通過後，報由行政院公告調整、增減之，並送請立法院查照的方式行之（參照毒品條例第2 條第2 項、第3 項）。換言之，現行毒品條例將毒品分級、品項授權行政機關以法規命令補充。惟對此空白構成要件部分，何種類型之新興精神活性物質應為毒品條例所應禁止與誡命，非如海洛因、甲基安非他命、大麻等毒品一望即知，復存在無可避免違反罪刑法定原則及明確性之疑慮（參照司法院釋字第522 、680 號解釋意旨）。若單由行政機關決定後依法公告，卻別無其他宣導、教示等措施，實難期待一般民眾得於授權之法規命令中普遍周知而預見其行為之可罰性。則空白刑法既屬於立法之例外，基於例外規定應從嚴解釋之法理，對於行為人主觀上之認知同應採取較嚴格之認定標準，以符憲法及刑法上之明確性原則，並落實罪刑法定主義之精神。對照運輸毒品罪，倘該物件從起運輸送至入境國內時尚未經公告為毒品或僅屬較低級之毒品，其間因國家機關之積極主動介入，未能依原先正常流程送抵收貨人，卻於行政院公告為毒品或更高級毒品後，始由偵查機關依據物件收貨人資料及地址偽裝運輸業者將毒品交付收件者，與偵查機關製造收貨人犯意，或為引誘原即具有運輸較低級毒品犯意者為此暴露無異。是為避免國家機關濫用偵查手段，並兼顧刑法上罪刑法定之不溯及既往及明確性原則，自應依具體個案，從嚴認定收貨人於接受物件當時其主觀上是否明知或可得而知所收受者為毒品，或係何種級別及列管之毒品，尚不能僅因收貨人於簽收時，該貨件已經公告為毒品或更高級毒品，即遽認成立運輸毒品或屬較高級之毒品罪（至有無違反懲治走私條例或其他法律規定另當別論）。

五、經查：本件依事實欄之記載，賴建誠受范政龍（通緝中）之委託，同意代為收受如原判決附表（下稱附表）一各編號所示內藏「三級丁氧羰基去甲基愷他命」之包裹，賴建誠另邀何靖惠加入。范政龍即於民國108 年6 月4 日前某日將上開包裹自香港起運，於同年6 月4 日運抵入境臺灣，經財政部關務署臺北關（下稱海關）關員發覺可疑拆箱查驗後進行送驗。而「三級丁氧羰基去甲基愷他命」於108 年6 月11日始經行政院公告為毒品條例第2 條第2 項第4 款之第四級毒品先驅原料，如附表一所示之物，於108 年7 月12日才經法務部調查局（下稱調查局）鑑定出含第四級毒品先驅原料「三級丁氧羰基去甲基愷他命」成分。上訴人2 人因曾幫范政龍將所交付之第三級、第四級毒品粉末加以混摻、分裝（上訴人2 人此部分犯行業經臺灣基隆地方法院以108 年度訴字第641 號刑事判決判處其等罪刑，嗣經上訴原審及本院，均經駁回上訴而確定），而知悉范政龍所委託代收之物件為毒品，仍與范政龍基於運輸第四級毒品之犯意聯絡，於宅配人員於108 年7 月30日中午12時許，由宅配人員撥打何靖惠之行動電話連絡，由何靖惠簽收貨物，準備嗣後交付范政龍指派前來之姓名、年籍不詳成年男子，尚未起運，於宅配人員準備卸貨時，經埋伏之調查員查獲而未遂。認上訴人2 人共同成立運輸第四級毒品未遂等情。倘若無訛，則：

㈠、本件「三級丁氧羰基去甲基愷他命」，自起運至運抵臺灣時，若未經海關人員查扣，原本於1 日內即可交付宅配公司作後續派送（參見臺灣桃園地方檢察署108 年度他字第5704號卷〈下稱他字卷〉第60頁之陪驗員葉永照之調查筆錄），斯時，本件已運抵海關之「三級丁氧羰基去甲基愷他命」既未經行政院公告為第四級毒品先驅原料，且亦非懲治走私條例第2 條第1 項所稱之「管制物品」（見原審卷第97、98頁），則海關當初之查扣依據為何？調查局何以於同年6 月5 日即啟動調查程序（見他字卷第59頁）？若無海關及調查局之積極參與，本件包裹依一般正常運送流程能否於108 年6 月11日前即送交上訴人2 人？而在海關主動介入查扣後，何以延至行政院將之公告為毒品後，調查局亦遲至同年7 月12日始驗得本件屬第四級毒品先驅原料？其間有何辦案上之考量或延宕之原因？

㈡、行政院於108 年6 月11日公告內容僅載明：「新增『三級丁氧羰基去甲基愷他命（N-Boc-Norketamine ）』為第四級毒品先驅原料」等語（見原審卷第47頁），並無說明「三級丁氧羰基去甲基愷他命」可供製造第三級毒品愷他命之用。而上訴人2 人所犯前述毒品犯罪，其等參與混摻、分裝之毒品咖啡包成分，分別有甲苯基乙基胺戊酮、1-氯苯基-2 -（1-吡咯烷基）-1 -戊酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、4-甲基甲基卡西酮、甲苯基甲胺戊酮、氯乙基卡西酮（以上均第三級毒品）及氯二甲基卡西酮（第四級毒品），與本件毒品內容完全不同，何能僅憑上訴人2 人有前述分裝毒品咖啡包之犯行即認其等知悉所收受之包裹必為本案第四級毒品？㈢、上訴人2 人於同意受託收受本件包裹時，「三級丁氧羰基去甲基愷他命」既未經公告為第四級毒品先驅原料，且非管制物品，縱何靖惠有稱：以為收受之包裹為賴建誠購買之釣魚或機車相關用品，但賴建誠要求其不要管、不要問，其覺得很奇怪，或猜測為毒品（見他字卷第76頁及反面、第77頁反面、第184 頁反面、第185 頁）；另賴建誠亦曾稱：范政龍有交代不要打開包裹，保證內容物為合法，如害其被抓，會出錢幫忙請律師；知悉范政龍有製造愷他命之行為（見他字卷第187 頁反面、第188 頁、第190 頁及反面、第202 頁反面）等語，確啟人疑竇。惟如前述，斯時「三級丁氧羰基去甲基愷他命」並非毒品或管制物品，而當上訴人2 人主觀之認知與客觀上存在之事實不一致時，或有刑法上「錯誤」、「所知及所犯」等問題，但尚難對此置而不論。再刑法上所稱之「著手」，既指行為人對於犯罪構成事實主觀上有此認識，客觀上並有開始實行此一構成事實之行為，而所實行者乃犯罪行為之開端，且與犯罪行為之實行已達到相當密接之程度而言。原審僅以上訴人2 人原欲將所收受含「三級丁氧羰基去甲基愷他命」之包裹交付范政龍指派不詳姓名之人，而於收貨時未予拒絕，即認已著手運輸第四級毒品犯罪（見原判決第6 頁第13至18列），對此未拒絕簽收行為如何與所欲實行之運輸毒品構成要件已達於相當密接之關連性，亦未見原判決有所著墨。且本件調查局於108 年7 月30日指示宅配人員送達包裹時，僅何靖惠1 人到場簽收，賴建誠根本不在場，何有表達拒絕收受之機會？又賴建誠多次供稱：本件後續范政龍會聯絡不知名之人或其弟「范政輝」前來領取包裹（見他字卷第188 、203 頁）等語，倘係該不知名之人或「范政輝」者前來向上訴人2 人拿取包裹，則在客觀上又如何認定其等已著手於有「空間移動」之運輸行為？均未見原審予以釐清，自有調查未盡及論證違背經驗法則、論理法則之違法。

㈣、原判決已將上訴人2 人於簽收前與范政龍前階段運輸行為切割而說明該部分不另為無罪之諭知（見原判決理由五），卻又於事實欄中認定上訴人2 人與范政龍有共同運輸第四級毒品之犯意聯絡（見原判決第2 頁第19至20列），亦有判決理由矛盾之違法。

六、以上或為上訴人等上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於有罪部分有撤銷發回更審之原因。至原判決理由五之不另為無罪諭知部分，依修正後之刑事訴訟法第348 條第1 項、第2 項、刑事訴訟法施行法第7 條之13等規定意旨，應不屬上訴人2 人本件上訴範圍內，而已確定，自不在應發回之列，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401 條，判決如主文。中 華 民 國 111 年 5 月 31 日刑事第四庭審判長法 官 林 立 華法 官 林 瑞 斌法 官 王 敏 慧法 官 李 麗 珠法 官 謝 靜 恒本件正本證明與原本無異書記官

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中 華 民 國 111 年 6 月 2 日