要旨
刑法上犯罪成立與否，乃先確認行為人之行為該當於犯罪構成要件之後，再依序從事違法性及罪責之判斷。關於違法性之判斷，刑法第 21 條至第24 條固已明文規定阻卻違法事由，惟不足以規範變化無窮之社會現實，因此現代刑法思潮乃依據實質違法性觀點，以行為所造成之社會損害性，實質判斷有無違法性，不致因受限於法定阻卻違法事由，而有所疏漏。藉由超法規阻卻違法事由之運用，縱使行為該當犯罪構成要件，本質上既未與整體法規範價值相衝突，亦得以排除其違法性。而被害人放棄法益保護之意思表示，區分為「阻卻構成要件之同意」與「阻卻違法之承諾」，前者乃指犯罪構成要件明示或性質上以違反被害人意思為必要（例如刑法第298 條之略誘婦女罪、第 320 條第 1 項之竊盜罪），倘被害人同意或不反對行為人對其法益之侵害，則其同意即阻卻構成要件之該當性而自始不成立犯罪；後者則指被害人對行為客體具有處分權，基於尊重法益持有人的自我決定權之行使，倘被害人承諾行為人侵害行為客體，其侵害行為雖該當犯罪構成要件，仍排除其違法性。是前者之被害人同意，經由對法定構成要件之解釋，因而排除構成要件該當性；後者之被害人承諾，則為學說及實務皆採之超法規阻卻違法事由，藉以判斷行為之違法性。承諾者須具有一定之心智成熟度，且其承諾須無瑕疵，始足當之。惟不論如何，被害人之承諾，仍以其所放棄之法益為法律所允許者為限，除生命法益及重傷害之身體健康法益不得放棄外，其所允許放棄之法益並不包括國家法益或社會法益等超個人法益，乃屬當然。
案由
最高法院刑事判決 111年度台上字第4677號上 訴 人 許宏民 上列上訴人因誣告等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國111年6月29日第二審判決（109年度上訴字第2774號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第18608號），提起上訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。 二、本件原判決綜合全案證據資料，認定上訴人許宏民有其事實欄三、四所載分別與孫瑞珍、張智程（以上2人均經另案判刑）共同意圖使其附表編號3、4所示告訴對象受刑事處分，向臺灣新北地方檢察署提出告訴，誣指該等對象涉有竊盜罪嫌等情；其事實欄一、二、五至八所載單獨意圖使其附表編號1、2、5至8所示告訴對象受刑事處分，分別向同事實欄所載檢察署提出告訴，誣指該等對象涉有竊盜罪嫌等情；其事實欄六、八所載分別於所申告案件，以證人身份具結作證，對於案情有重要關係之事項，而為虛偽陳述；其事實欄三、八所載分別教唆孫瑞珍、潘青孝於所申告案件，以證人身份具結作證，對於案情有重要關係之事項，而為虛偽陳述；暨其事實欄七所載冒用「廖為貴」之名義撰寫告訴狀，偽造該告訴狀後，再持向臺灣新北地方檢察署行使等犯行。因而維持第一審分別論處上訴人共同或單獨誣告各罪刑（共8罪，其中所犯偽證、教唆偽證及行使偽造私文書等罪，與誣告罪，依想像競合犯規定從一重論處），及諭知相關沒收、追徵之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其認定犯罪事實所憑證據及認定之理由。 三、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為上訴第三審法院之適法理由。本件原判決係依憑證人廖為貴所為不利於上訴人之指證，復參酌卷內刑事告訴狀、追加告訴狀、內政部移民署函附外國人居停留資料查詢及入出國日期紀錄、手寫帳冊及檢察官簽結函文等證據資料，以及上訴人於偵查中供承：廖為貴對其以「廖為貴」之名義提出告訴之事並不知情等情，而據以認定上訴人有其事實欄七所載誣告、行使偽造私文書之犯行，已詳敘其採證認事之理由。並對上訴人所辯：其係經廖為貴之授權提起告訴，因此其始能於告訴狀上載明廖為貴之生日、身分證字號等資料云云，何以不足以採信，已斟酌卷內資料詳加指駁及說明，其論斷說明俱有前揭證據資料可稽，且不違背證據法則及論理法則，即屬事實審法院採證認事、判斷證據證明力職權之適法行使，自不能任意指摘為違法。上訴意旨置原判決前揭明確之論斷說明於不顧，猶持上述辯解，就上訴人有無行使偽造私文書之單純事實，再事爭辯，據以指摘原判決違法，自非適法之第三審上訴理由。 四、刑法上犯罪成立與否，乃先確認行為人之行為該當於犯罪構成要件之後，再依序從事違法性及罪責之判斷。關於違法性之判斷，刑法第21條至第24條固已明文規定阻卻違法事由，惟不足以規範變化無窮之社會現實，因此現代刑法思潮乃依據實質違法性觀點，以行為所造成之社會損害性，實質判斷有無違法性，不致因受限於法定阻卻違法事由，而有所疏漏。藉由超法規阻卻違法事由之運用，縱使行為該當犯罪構成要件，本質上既未與整體法規範價值相衝突，亦得以排除其違法性。而被害人放棄法益保護之意思表示，區分為「阻卻構成要件之同意」與「阻卻違法之承諾」，前者乃指犯罪構成要件明示或性質上以違反被害人意思為必要（例如刑法第298條之略誘婦女罪、第320條第1項之竊盜罪），倘被害人同意或不反對行為人對其法益之侵害，則其同意即阻卻構成要件之該當性而自始不成立犯罪；後者則指被害人對行為客體具有處分權，基於尊重法益持有人的自我決定權之行使，倘被害人承諾行為人侵害行為客體，其侵害行為雖該當犯罪構成要件，仍排除其違法性。是前者之被害人同意，經由對法定構成要件之解釋，因而排除構成要件該當性；後者之被害人承諾，則為學說及實務皆採之超法規阻卻違法事由，藉以判斷行為之違法性。承諾者須具有一定之心智成熟度，且其承諾須無瑕疵，始足當之。惟不論如何，被害人之承諾，仍以其所放棄之法益為法律所允許者為限，除生命法益及重傷害之身體健康法益不得放棄外，其所允許放棄之法益並不包括國家法益或社會法益等超個人法益，乃屬當然。本件原判決事實欄認定：上訴人與其附表所示外籍移工或其等友人約定給付報酬，由上訴人假藉誣告之刑事案件，協助該等外籍移工離開收容所後，遂具狀向檢察署申告，誣指該等外籍移工竊盜等情，因而論上訴人以誣告等罪。則上訴人既主動具狀申告，藉此向被誣告者收取報酬，此與意在脫免罪責，出於訟爭上攻擊防禦之方法，而誣指他人犯罪之情形，顯然有別。又縱認上訴人係得被誣告者之承諾而為誣告，然誣告罪乃侵害國家審判作用之犯罪，雖同時侵害被誣告者之個人法益，其本質上仍側重國家法益之維護，該國家法益自無許被誣告者放棄，尚不能認上訴人之誣告行為業經被害人承諾而得以阻卻違法。上訴意旨任憑己意，謂其誣告行為係作為訟爭上之攻擊防禦方法，且經被害人之承諾，而不成立誣告罪云云，亦非合法之第三審上訴理由。 五、所謂接續犯，係指基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間及空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價較為合理，於此情形，始得依接續犯關係論以包括一罪，否則仍應依其犯罪具體情節，分別依想像競合關係從一重處斷，或依數罪併罰之例予以分論併罰。依原判決事實欄之認定，上訴人如其附表所示8次誣告犯行之時間並非同日，且各次誣指之對象顯不相同，則其各次犯行客觀上並非不能分別實行。而上訴人犯意之認定，係原審採證認事之職權，原判決事實欄既已認定上訴人分別為附表所示誣告8次之犯行，並於理由內敘明其所為該附表所載誣告犯行，係出於各別之犯意為之，而其此項職權之行使，既無違證據法則之情形，原判決因而論斷上訴人所為前開犯行應予以分論併罰，於法尚屬無違。上訴意旨謂其如原判決附表所示8次誣告犯行，應論以接續犯一罪云云，而指摘原判決就此等犯行予以分論併罰為不當，依上述說明，尚非適法之第三審上訴理由。 六、刑罰之量定為事實審法院之職權，倘其量刑合於法律所規定之範圍，並無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，自不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決關於量刑部分，已具體敘明第一審判決如何以上訴人之責任為基礎，依刑法第57條所列各款事項而為量刑，認其量刑並無不當而予以維持，經核既未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則之情形，核屬裁量權之適法行使，自難遽指為違法。上訴意旨以其係幫助外籍移工云云，請求從輕量刑，同非合法之第三審上訴理由。 七、其餘上訴意旨，經核亦係就原審採證、認事職權之適法行使，及原判決已明確論斷說明之事項，任意指摘為違法，或單純為事實上之爭執，暨其他不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件，依上說明，應認上訴人對於誣告、偽證、教唆偽證及行使偽造私文書部分之上訴，為違背法律上程式，予以駁回。又上訴人對於所犯如原判決事實欄二、六所示誣告重罪部分之上訴，既不合法律上之程式而應從程序上駁回，則與該罪具有想像競合犯關係之詐欺取財輕罪部分（第一、二審皆為有罪之論斷），本屬刑事訴訟法第376條第1項第4款所列不得上訴於第三審法院之案件，自無從適用審判不可分原則一併加以審理，亦應併予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
其他資訊
中 華 民 國 111 年 12 月 15 日 刑事第三庭審判長法 官 徐昌錦 法 官 林恆吉 法 官 江翠萍 法 官 侯廷昌 法 官 林海祥 本件正本證明與原本無異 書記官 張懿昀 中 華 民 國 111 年 12 月 20 日
