要旨
行為人於所參與之犯罪共同體已達著手實行犯罪階段，如欲從共同正犯關係中脫離，與其他正犯之犯罪切割，除須讓其他正犯明瞭知悉其完全退出犯罪計畫之決定外，尚須有效消除其先前對犯罪所提供物理上助力之貢獻，使其他正犯無從再利用該貢獻續行犯罪行為，亦即達到其他正犯後續之犯行與其過去之貢獻間無因果關聯（因果作用）之程度，始得謂成功脫離共同正犯之結構，而無庸為其他正犯後續之行為負責；否則，其退出對於犯罪之實現並無影響，自不失其身為共同正犯之地位。
案由
最高法院刑事判決 112年度台上字第4352號上 訴 人 劉連瑞 選任辯護人 許哲嘉 律師 上 訴 人 賴明貴 選任辯護人 莊秉澍 律師 上列上訴人等因違反銀行法案件，不服臺灣高等法院中華民國112年7月26日第二審判決（112年度金上訴字第10號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第35629、36360號），提起上訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。
理由
按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。 本件原審審理結果，認上訴人劉連瑞、賴明貴有如原判決事實欄所載之與嚴程德（通緝中）共同非法經營收受存款業務各犯行明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論處劉連瑞與法人之行為負責人，共同犯銀行法第125條第1項前段非法經營收受存款業務罪刑；論處賴明貴共同犯銀行法第125條第1項前段非法經營收受存款業務罪刑，並就賴明貴部分為相關追徵之諭知。已詳述其認定犯罪事實所憑之證據及理由。 按犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法而資為合法第三審上訴之理由。又銀行法第29條之1「以收受存款論」之規定，屬立法上之補充解釋，旨在禁止不受銀行各種管制法令與監理措施拘束之個人或公司巧立各種名目，大量違法吸收社會資金，以規避同法第29條第1項「非銀行不得經營收受存款業務」之禁止規定，乃將該等脫法收受存款之行為，擬制為收受存款之規定，俾保障社會投資大眾權益及經濟金融秩序。是於判斷行為人收受款項或吸收資金之投資方案，是否屬銀行法第29條之1所規範之擬制收受存款，自應著重在與投資人約定或給付之紅利、利息、股息或其他報酬，是否與本金顯不相當。如若顯不相當，即屬之。至於行為人收受資金後，有無實際用以投資，或僅係假借名目詐取財物，乃屬是否併以刑法詐欺取財罪論處之問題，並無礙違反銀行法之認定。原判決綜合上訴人2人之部分供述，佐以其附表（下稱附表）一、二所示「證據出處」欄所示之證據、網路積分商城系統（下稱iPlay消費平臺）說明簡介照片（以「如何兌換積分點數」、「1000餘額點數變大5倍5000積分每天賺10美元」做為向投資人招攬之說明）、「iPlay錢包」說明（載有「資產五倍化」、餘額「換現」、「個人點數只升不降」等內容）、餘額點數兌換效益分析、下龍灣寄售憑證、網路開發及系統代管服務合約、通訊軟體對話紀錄、法務部調查局數位證據檢視報告、帳戶交易明細、匯款申請書、帳戶歷史對帳單、臺灣銀行等五大行庫存放款歷史資料表等證據資料，憑以認定上訴人2人與嚴程德共同基於非法經營收受存款業務之犯意聯絡，由賴明貴負責開發、管理iPlay消費平臺，嚴程德擔任該平臺實際負責人，劉連瑞則成立愛拼樂消費平臺百分百團隊招攬投資之分工方式，向不特定民眾招攬投資報酬率達年利率365％之iPlay消費平臺投資方案，計有如附表一編號1至18所示之投資人參與投資，總計非法吸收資金新臺幣（下同）127萬6,000元。劉連瑞、嚴程德承前開犯意聯絡，共同以稻江國際股份有限公司名義，向不特定民眾招攬投資報酬率達年利率24％至32％之越南5,000專案，計有如附表二編號1至15所示之投資人參與投資，共計非法吸收資金 252萬8,000元之犯罪事實；並說明如何認定iPlay消費平臺投資方案與越南5,000專案均有保本意涵，且約定給付之報酬，遠高於案發期間金融機構定存之年利率，顯係以與本金顯不相當之高額報酬為誘餌吸收資金；又何以認定上訴人2人與嚴程德間，就前開以iPlay消費平臺投資方案非法吸金之犯行，有犯意聯絡及行為分擔；及如何認定劉連瑞與嚴程德間，就上述以越南5,000專案非法吸金之犯行，有犯意聯絡及行為分擔等旨所依憑之證據及理由。且就證人白惠珠稱：僅嚴程德騙其投資越南5,000專案等語，何以不足為有利於劉連瑞之認定；及就上訴人2人否認犯行之辯解，如何不足採信，亦皆於理由內詳為論述、指駁。所為論斷，俱有卷內資料可資佐證，係合乎推理之邏輯規則，尚非原審主觀之推測，核與證據法則無違。又劉連瑞雖稱：iPlay消費平臺之消費點數無法直接轉換為現金云云，惟此與證人陳春綢、鍾漢青、呂素英、白惠珠之證詞、iPlay消費平臺說明簡介照片、「iPlay錢包」說明不符。復參以劉連瑞所稱：「iPlay錢包」說明是賴明貴提供之資料；iPlay消費平臺說明簡介照片之內容，與賴明貴向其等說明之iPlay消費平臺系統運作方式相若等語之證詞，堪認賴明貴開發、管理之iPlay消費平臺有可兌換現金之設計，且本件用以非法吸金之iPlay消費平臺投資方案始終如一，未曾變更賴明貴開發之內容至明。劉連瑞上訴意旨以：嚴程德推出之越南5,000專案是屬詐騙而構成詐欺取財罪，不應論以違反銀行法之罪責云云；賴明貴則以：其開發之iPlay消費平臺並無兌換現金之設計，劉連瑞使用之iPlay消費平臺非其設計之版本云云，指摘原判決違法，乃係就原審採證、認事職權之適法行使，及原判決已說明事項，任意指摘為違法，抑或單純為事實上之爭執，均非適法之第三審上訴理由。 共同正犯係以兩個以上之行為人形成一個犯罪共同體，彼此以其行為互為補充，各個行為人之行為貢獻都會結合成一個整體行為，以達共同犯罪之目的。是行為人非僅就其自己實行之行為負擔責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於其他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責。此即所謂交互歸責之法理。從而，行為人於所參與之犯罪共同體已達著手實行犯罪階段，如欲從共同正犯關係中脫離，與其他正犯之犯罪切割，除須讓其他正犯明瞭知悉其完全退出犯罪計畫之決定外，尚須有效消除其先前對犯罪所提供物理上助力之貢獻，使其他正犯無從再利用該貢獻續行犯罪行為，亦即達到其他正犯後續之犯行與其過去之貢獻間無因果關聯（因果作用）之程度，始得謂成功脫離共同正犯之結構，而無庸為其他正犯後續之行為負責；否則，其退出對於犯罪之實現並無影響，自不失其身為共同正犯之地位。原判決已敘明賴明貴雖退出管理iPlay消費平臺，惟劉連瑞仍利用其設計、開發之iPlay消費平臺為本案犯行，以達相互利用及補充關係，賴明貴亦無任何有效防止該iPlay消費平臺作為後續犯罪之用，自仍應負共同正犯之全部責任等旨，依前述說明，自無違法可指。賴明貴上訴意旨泛謂其於民國108年4月間已退出，未再參與iPlay消費平臺事宜，是劉連瑞自該時起之非法吸金犯行與其無涉云云，難認是合法之第三審上訴理由。 是否為緩刑之宣告，係實體法賦予事實審法院得為自由裁量之事項，且緩刑宣告需符合刑法第74條第1項之要件，始足為之。卷查劉連瑞業經原審量處有期徒刑2年6月，已不合宣告緩刑之要件，原判決未就其宣告緩刑，於法尚無不合。至原審雖量處賴明貴有期徒刑1年10月，惟參諸賴明貴前曾因違反銀行法案件，經法院判處罪刑，並宣告緩刑4年確定；緩刑期間為 107年4月23日至111年4月22日，緩刑期滿，其緩刑之宣告固未經撤銷，上開刑之宣告因而失其效力，惟仍不影響賴明貴曾因犯罪判刑受緩刑宣告事實之存在。乃賴明貴於前案緩刑期間，再犯同一罪質之本案，尚難認其幡然悔悟，本案宣告之刑有暫不執行為適當之情形。則原判決未諭知緩刑宣告，並就此部分未贅為無益之說明，自無違法可指。上訴人2人上訴意旨此部分指摘，尚難憑為適法之第三審上訴理由。 上訴人2人其餘上訴意旨，經核亦均非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有何不適用法則，或如何適用不當之情形，同非適法之第三審上訴理由。綜上，應認其等2人本件上訴均不合法律上之程式，皆予以駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
其他資訊
中 華 民 國 112 年 11 月 9 日 刑事第三庭審判長法 官 徐昌錦 法 官 林恆吉 法 官 林海祥 法 官 張永宏 法 官 江翠萍 本件正本證明與原本無異 書記官 朱宮瑩 中 華 民 國 112 年 11 月 13 日
