司法官 105 年民法與民訴-民訴及綜合考古題

甲、乙為原告，列丙、丁為被告，訴之聲明求為判決：命丁拆除B 屋、交還A 地 予甲、乙及丙；丙、丁給付甲、乙及丙新臺幣（下同）100 萬元。陳述之事實及理 由略為：A 地原為戊所有，甲、乙、丙為戊之子女，戊死亡後A 地由甲、乙、丙三 人繼承而公同共有。丙之配偶丁擅自在A 地上興建B 屋，與丙共同居住。因丁無權 占用A 地而建造B 屋，故請求其返還所有物並排除該妨害；因丙、丁未經全體繼承 人同意而使用A 地，無法律上原因獲有相當租金額100 萬元之利益，故請求其等返 還不當得利。 本件訴訟關於返還不當得利之請求，當事人適格有無欠缺？如ㄧ審法院判決原告 敗訴，原告僅對丁上訴，當事人適格有無欠缺？二審法院應如何處理？（20 分） 本件訴訟關於拆屋還地之請求，當事人適格有無欠缺？如ㄧ審法院判決原告敗 訴，僅甲對該判決提起上訴，當事人適格有無欠缺？二審法院應如何處理？ （20 分）

甲主張向乙購買A 屋，已付清價金新臺幣（下同）2000 萬元，詎乙遲未履約，乃訴 請乙應將A 屋所有權移轉登記予甲；乙於審理中抗辯，甲僅給付500 萬元，自得拒 絕履約。第一審法院判決乙應於甲給付1500 萬元之同時，將A 屋所有權移轉登記予 甲；甲就命其給付1500 萬元部分，聲明不服而提起上訴。如第二審法院認為，原判 決命甲給付1500 萬元部分無可維持，關於A 屋所有權移轉登記部分，得否併予廢棄？ 又如乙對於第二審判決提起上訴，未委任律師為訴訟代理人，第二審法院以乙未於 提起上訴後20 日內提出理由書為由，裁定駁回上訴，是否合法？請詳述理由說明之。 （35 分） （請接第二頁） 105年公務人員特種考試司法官考試第二試試題 代號：30160 全四頁 第二頁 等 別：三等考試 類 科：司法官 科 目：民法與民事訴訟法（民事訴訟法及民法與民事訴訟法綜合題部分）

我國人民甲於民國（下同）80 年間至A 國經商，在該國成立B 公司，甲與其配偶、 子女長年居住於該國首都，並在該國置產，但甲於我國新竹市仍設有戶籍，戶籍址 之房地為甲所有，每年回國二至四次，每次停留一週至一月不等。甲在A 國經商期 間，因B 公司資金困窘，甲遂向與B 公司有商業往來之A 國C 公司借款A 國幣（下 同）500 萬元，並約定B 公司願負連帶清償責任，惟未約定還款期限。嗣C 公司發 現甲債信不良，B 公司負債大於資產，且甲及B 公司在A 國已無資產，但甲在我國 仍為上開新竹市房地之所有人，C 公司遂向臺灣新竹地方法院對甲提起返還借款之 訴。試問： 如甲與C 公司系爭借款契約訂定於101 年10 月16 日，未約定準據法，臺灣新竹 地方法院應以何國法律為其準據法？又如A 國之國際私法規定，本件應適用借款 人（甲）之本國法，本件是否即應適用我國法？（30 分） 如系爭借款契約已明定準據法為我國法，甲在訴訟中抗辯C 公司曾積欠B 公司貨 款500 萬元未付，C 公司就此並不爭執，甲得以B 公司上開債權抵銷C 公司之請 求，提出抵銷抗辯，嗣甲發現C 公司之借款返還請求權已罹於消滅時效，應提出 時效抗辯較為有利，乃具狀撤回上開抵銷抗辯。試從抵銷抗辯之性質論述該撤回 在訴訟程序上、實體法上發生何效力？如甲係向法院抗辯在C 公司起訴前已以上 開債權主張抵銷，且該意思表示已到達C 公司，甲在訴訟中撤回此項抗辯，有無 不同？（35 分） 如系爭借款契約已明定準據法為我國法，甲於訴訟中抗辯系爭借款發生於88 年6 月1 日，而C 公司於104 年7 月1 日起訴請求返還借款，已罹消滅時效，甲得拒 絕給付。C 公司則主張其曾於89 年6 月1 日發函催告甲及B 公司應於二個月內返 還借款，其請求權尚未罹於消滅時效。何者為有理由？（25 分） 參考法條： 涉外民事法律適用法【民國99 年5 月26 日修正】 第1 條 涉外民事，本法未規定者，適用其他法律之規定；其他法律無規定者，依法理。 第2 條 依本法應適用當事人本國法，而當事人有多數國籍時，依其關係最切之國籍定其本國法。 第3 條 依本法應適用當事人本國法，而當事人無國籍時，適用其住所地法。 第4 條 依本法應適用當事人之住所地法，而當事人有多數住所時，適用其關係最切之住所地法。 當事人住所不明時，適用其居所地法。 當事人有多數居所時，適用其關係最切之居所地法；居所不明者，適用現在地法。 第5 條 依本法適用當事人本國法時，如其國內法律因地域或其他因素有不同者，依該國關於法律適用之規定，定其應適 用之法律；該國關於法律適用之規定不明者，適用該國與當事人關係最切之法律。 第6 條 依本法適用當事人本國法時，如依其本國法就該法律關係須依其他法律而定者，應適用該其他法律。但依其本國 法或該其他法律應適用中華民國法律者，適用中華民國法律。 第7 條 涉外民事之當事人規避中華民國法律之強制或禁止規定者，仍適用該強制或禁止規定。 第8 條 依本法適用外國法時，如其適用之結果有背於中華民國公共秩序或善良風俗者，不適用之。 第9 條 人之權利能力，依其本國法。 （請接第三頁） 105年公務人員特種考試司法官考試第二試試題 代號：30160 全四頁 第三頁 等 別：三等考試 類 科：司法官 科 目：民法與民事訴訟法（民事訴訟法及民法與民事訴訟法綜合題部分） （請接背面） 第10 條 人之行為能力，依其本國法。 有行為能力人之行為能力，不因其國籍變更而喪失或受限制。 外國人依其本國法無行為能力或僅有限制行為能力，而依中華民國法律有行為能力者，就其在中華民國之法律行 為，視為有行為能力。 關於親屬法或繼承法之法律行為，或就在外國不動產所為之法律行為，不適用前項規定。 第11 條 凡在中華民國有住所或居所之外國人失蹤時，就其在中華民國之財產或應依中華民國法律而定之法律關係，得依 中華民國法律為死亡之宣告。 前項失蹤之外國人，其配偶或直系血親為中華民國國民，而現在中華民國有住所或居所者，得因其聲請依中華民 國法律為死亡之宣告，不受前項之限制。 前二項死亡之宣告，其效力依中華民國法律。 第12 條 凡在中華民國有住所或居所之外國人，依其本國及中華民國法律同有受監護、輔助宣告之原因者，得為監護、輔 助宣告。 前項監護、輔助宣告，其效力依中華民國法律。 第13 條 法人，以其據以設立之法律為其本國法。 第14 條 外國法人之下列內部事項，依其本國法： 一、法人之設立、性質、權利能力及行為能力。 二、社團法人社員之入社及退社。 三、社團法人社員之權利義務。

法人之機關及其組織。

法人之代表人及代表權之限制。

法人及其機關對第三人責任之內部分擔。

章程之變更。

法人之解散及清算。 九、法人之其他內部事項。 第15 條 依中華民國法律設立之外國法人分支機構，其內部事項依中華民國法律。 第16 條 法律行為之方式，依該行為所應適用之法律。但依行為地法所定之方式者，亦為有效；行為地不同時，依任一行 為地法所定之方式者，皆為有效。 第17 條 代理權係以法律行為授與者，其代理權之成立及在本人與代理人間之效力，依本人及代理人所明示合意應適用之 法律；無明示之合意者，依與代理行為關係最切地之法律。 第18 條 代理人以本人之名義與相對人為法律行為時，在本人與相對人間，關於代理權之有無、限制及行使代理權所生之 法律效果，依本人與相對人所明示合意應適用之法律；無明示之合意者，依與代理行為關係最切地之法律。 第19 條 代理人以本人之名義與相對人為法律行為時，在相對人與代理人間，關於代理人依其代理權限、逾越代理權限或 無代理權而為法律行為所生之法律效果，依前條所定應適用之法律。 第20 條 法律行為發生債之關係者，其成立及效力，依當事人意思定其應適用之法律。 當事人無明示之意思或其明示之意思依所定應適用之法律無效時，依關係最切之法律。 法律行為所生之債務中有足為該法律行為之特徵者，負擔該債務之當事人行為時之住所地法，推定為關係最切之 法律。但就不動產所為之法律行為，其所在地法推定為關係最切之法律。 第21 條 法律行為發生票據上權利者，其成立及效力，依當事人意思定其應適用之法律。 當事人無明示之意思或其明示之意思依所定應適用之法律無效時，依行為地法；行為地不明者，依付款地法。 行使或保全票據上權利之法律行為，其方式依行為地法。 第22 條 法律行為發生指示證券或無記名證券之債者，其成立及效力，依行為地法；行為地不明者，依付款地法。 （請接第四頁） 105年公務人員特種考試司法官考試第二試試題 代號：30160 全四頁 第四頁 等 別：三等考試 類 科：司法官 科 目：民法與民事訴訟法（民事訴訟法及民法與民事訴訟法綜合題部分） 第23 條 關於由無因管理而生之債，依其事務管理地法。 第24 條 關於由不當得利而生之債，依其利益之受領地法。但不當得利係因給付而發生者，依該給付所由發生之法律關係 所應適用之法律。 第25 條 關於由侵權行為而生之債，依侵權行為地法。但另有關係最切之法律者，依該法律。 第26 條 因商品之通常使用或消費致生損害者，被害人與商品製造人間之法律關係，依商品製造人之本國法。但如商品製 造人事前同意或可預見該商品於下列任一法律施行之地域內銷售，並經被害人選定該法律為應適用之法律者，依 該法律： 一、損害發生地法。 二、被害人買受該商品地之法。 三、被害人之本國法。 第27 條 市場競爭秩序因不公平競爭或限制競爭之行為而受妨害者，其因此所生之債，依該市場之所在地法。但不公平競 爭或限制競爭係因法律行為造成，而該法律行為所應適用之法律較有利於被害人者，依該法律行為所應適用之法 律。 第28 條 侵權行為係經由出版、廣播、電視、電腦網路或其他傳播方法為之者，其所生之債，依下列各款中與其關係最切 之法律： 一、行為地法；行為地不明者，行為人之住所地法。 二、行為人得預見損害發生地者，其損害發生地法。 三、被害人之人格權被侵害者，其本國法。 前項侵權行為之行為人，係以出版、廣播、電視、電腦網路或其他傳播方法為營業者，依其營業地法。 第29 條 侵權行為之被害人對賠償義務人之保險人之直接請求權，依保險契約所應適用之法律。但依該侵權行為所生之債 應適用之法律得直接請求者，亦得直接請求。 第30 條 關於由第二十條至前條以外之法律事實而生之債，依事實發生地法。 第31 條 非因法律行為而生之債，其當事人於中華民國法院起訴後合意適用中華民國法律者，適用中華民國法律。 第32 條 債權之讓與，對於債務人之效力，依原債權之成立及效力所應適用之法律。 債權附有第三人提供之擔保權者，該債權之讓與對該第三人之效力，依其擔保權之成立及效力所應適用之法律。 第33 條 承擔人與債務人訂立契約承擔其債務時，該債務之承擔對於債權人之效力，依原債權之成立及效力所應適用之法 律。 債務之履行有債權人對第三人之擔保權之擔保者，該債務之承擔對於該第三人之效力，依該擔保權之成立及效力 所應適用之法律。 第34 條 第三人因特定法律關係而為債務人清償債務者，該第三人對債務人求償之權利，依該特定法律關係所應適用之法 律。 第35 條 數人負同一債務，而由部分債務人清償全部債務者，為清償之債務人對其他債務人求償之權利，依債務人間之法 律關係所應適用之法律。 第36 條 請求權之消滅時效，依該請求權所由發生之法律關係所應適用之法律。 第37 條 債之消滅，依原債權之成立及效力所應適用之法律。 第62 條 涉外民事，在本法修正施行前發生者，不適用本法修正施行後之規定。但其法律效果於本法修正施行後始發生者， 就該部分之法律效果，適用本法修正施行後之規定。 第63 條 本法自公布日後一年施行。