特許法 第160条

解説

特許出願が拒絶査定を受け、あなたは拒絶査定不服審判を請求した。審判官があなたの言い分を認め、審査官の拒絶査定を取り消す。普通ならここで「特許査定」かと期待するだろう。だが特許法160条は第三の道を用意している。審判官は自ら特許を認める代わりに、もう一度審査をやり直せと事件を審査官に差し戻すことができる（1項）。ここで多くの人が見落とすのが2項だ。差戻審決の中で示された審判官の判断は、その事件について審査官を拘束する。つまり審査官は、審判で否定された理由をもう一度持ち出して拒絶することができない。あなたが審判で勝ち取った判断は、差し戻された審査の場でも生き続ける盾になる。差戻しは振り出しに戻ることではない。あなたに有利な判断という地図を握ったまま、もう一度ゲーム盤に立つことだ。

法的な位置づけ

特許法160条は差戻審決を定める規定であり、拒絶査定不服審判において査定を取り消す際、審判官が自ら特許査定をせず、さらに審査に付すべき旨の審決をなしうる旨を規定する。同条2項は、その審決中の判断が当該事件について審査官を拘束すると定め、審判で否定された理由による審査の蒸し返しを防ぐ機能を有する。

こんなときに使う

• 審判で拒絶査定が取り消されたのに、なぜ特許証がすぐ届かないのか。それは審判官が160条1項で事件を審査に差し戻したからだ。審査官は審判官の判断に拘束されるが、新たな先行技術文献を見つければ別の拒絶理由を出せる。喜ぶのはまだ早い
• あなたの出願は進歩性なしで拒絶された。審判で「引用文献の組合せに動機づけがない」と主張し、審判官がこれを認めて取消・差戻し。差し戻された審査官は、もう同じ進歩性欠如を理由にできない。だが明確性要件（特許法36条）という別の土俵で攻めてくる余地は残る
• 差戻審決を受けた審査官が、拘束力に反して審判で否定された理由を蒸し返してきた。あなたに残された手は、再度の拒絶査定に対してまた審判を請求すること。だが時間と費用が二重にかかる。拘束力違反を理由に争う準備を、査定が来る前から整えておく必要がある

取るべき行動

被害を受けた側：1. 差戻審決が届いたら、審決理由を精読し、審査官を拘束する判断の範囲を特定2. 差戻し後の審査で拒絶理由通知が来たら、それが前審決で否定された理由と同一でないかを照合3. 同一なら意見書で拘束力（特許法160条2項）違反を明示的に主張4. それでも拒絶査定が出たら、再度の拒絶査定不服審判、さらに審決取消訴訟（特許法178条）で争う。前審決の拘束力が最大の武器になる

訴えられた側：1. 早期権利化を狙うなら、審判請求時に差戻しではなく審判官自身による特許査定（自判）を引き出せるよう争点を絞り込んで完全に潰す2. 補正で拒絶理由を確実に解消し、審判官がこれ以上審査に戻す必要なしと判断できる状態を作る3. 差戻しになると審査やり直しで数か月から年単位の遅延が生じる点を計算に入れる4. 159条3項で審判中に拒絶理由通知が出たら、その場で完全対応し差戻しの口実を与えない

時効（請求できる期限）：160条自体に時効はないが、その前提となる拒絶査定不服審判は、拒絶査定の謄本送達日から3か月以内に請求しなければならない（特許法121条）。差戻後の再度の拒絶査定に対しても、同じく審判請求期間が起算される（最新の改正状況をご確認ください）

学説

通説：差戻審決の拘束力（特許法160条2項）は、審決で現実に判断された理由についてのみ審査官に及ぶと解される。審判で触れられなかった別個の拒絶理由や別の引用文献、記載要件（36条）による再拒絶は拘束力に反しないとされ、拘束力の射程を狭く画するのが一般的理解である。

改正の年表

1. 1.昭和34年（1959年） 改正：現行特許法（昭和34年法律第121号）の全部改正により整備された審判・審査の規定群に属し、差戻審決と審査官に対する拘束力の枠組みが置かれている。