潮州簡易庭八十八年度潮簡字第二九七號

臺灣屏東地方法院民事判決　　　　　　　　　　　　八十八年度潮簡字第二九七號

原告

乙○○○住屏東

訴訟代理人

孔福平 律師

被告

Ｅ○○○住高雄

被告

巳○○

被告

酉○○

被告

Ｄ○○

被告

Ｉ○○

被告

丑○○

被告

Ｈ○○

兼右一人

法定代理人

Ｊ○○

被告

寅○○

被告

丙○○○住屏東

被告

未○○

被告

亥○○

被告

天○○

被告

戌○○

被告

地○○

被告

辰○○

被告

Ｌ○○

被告

Ｂ○○

被告

Ａ○○

被告

戊○○

被告

申○○

被告

庚○○

被告

己○○

被告

宙○○

被告

玄○○

被告

黃○○

右　二　人

法定代理人　許淑貞

被　　　告　辛○○

午○○

癸○○

子○○

壬○○

宇○○

甲○○○住屏東

Ｃ○○

Ｑ○○

Ｏ○○

丁○○

Ｇ○○

Ｆ○○

右　一　人

法定代理人 楊劉秀治住同

被　　　告 Ｒ○○

　　　　　　　　Ｓ○○

　　　　 Ｋ○○

　　　　　　　　Ｍ○○○住屏東

　　　　　　　　Ｎ○○

　　　　　　　　Ｔ○○

　　　　　　　　Ｕ○○

　　　　　　　　Ｐ○○

　　　　　　　　卯○○

右當事人間請求塗銷土地抵押權登記事件，本院判決如左：

主文

事實及理由

一、原告起訴主張：

(一)緣坐落於屏東縣恒春鎮○○○段一三一－二、一三一－四地號，均自同段一三一－一地號分割。民國八十五年四月二十四日，原告因買賣而取得同段一三一－一、一三一－二、一三一－四地號等三筆土地（下稱系爭土地）所有權全部。系爭土地分割前，於民國二十一年（日本昭和七年）七月五日，由當時之共有人楊枝才以其應有部份十六分之四，設定抵押權於楊振來、楊改問二人，借款貳佰貳拾玖元，約定利息：一月付月金一錢五厘，並於同年月八日以第一四二三號設定抵押權登記；上示抵押權登記，於台灣光復後，地政機關即以三十五年六月十八日屏恒字第七三六號收件，而為之轉載（下稱系爭抵押權）。雖上開轉載登記有下列錯誤：①原因發生日期，應為民國二十一年七月「五」日，卻轉載為同年月「八日」。②登記日期應為民國二十一年七月八日，轉載卻付之厥如。③權利人應為：楊振來、楊改問二人，卻轉載為楊枝才等二名」（楊枝才乃設定人，即債務人，非權利人）。④債務人應為楊枝才一人，轉載卻付之厥如。⑤其他登記事項應為：登記第二四八號共同擔保，卻轉載為大字登記第四八號共同擔保。惟上述之轉載錯誤，本不影響本件系爭土地之抵押權登記。

(二)上開系爭土地抵押權登記：

⒈於楊改問部份：楊改問亦為系爭土地之共有人，應有部分十六分之一，而楊改問於六十七年八月二十二日死亡，系爭土地並由楊次郎、楊三郎、庚○○、楊五郎於八十一年十月九日辦妥繼承登記。又：①楊次郎於八十八年十月二十五日死亡，其繼承人為被告Ｅ○○○、巳○○、酉○○（原名楊宗泰）、Ｊ○○、Ｉ○○、Ｈ○○、丑○○（以上四名代位其父楊崇仁而繼承）、楊祟誠等八人。（九十年四月三十日陳報，並聲請承受訴訟）②楊三郎於八十五年二月二十三日死亡，其繼承人為被告寅○○、丙○○○、未○○、亥○○、天○○、戌○○、地○○、辰○○、Ｌ○○、Ｂ○○、Ａ○○、戊○○、申○○等十三人。③楊五郎於八十八年六月十三日死亡，其繼承人為被告己○○、宙○○、玄○○、楊軍建（以上三名共同代位其父楊宗明而繼承）、辛○○、午○○、癸○○、子○○、壬○○等九人（八十九年十月二十六日、八十九年十二月五日聲請承受訴訟）。④上開被告Ｅ○○○、巳○○、酉○○、Ｊ○○、Ｉ○○、Ｈ○○、丑○○、楊祟誠、寅○○、丙○○○、未○○、亥○○、天○○、戌○○、地○○、辰○○、Ｌ○○、Ｂ○○、Ａ○○、戊○○、申○○、庚○○、己○○、宙○○、玄○○、楊軍建、辛○○、午○○、癸○○、子○○、壬○○等三十一人，均為楊改問之繼承人及代位繼承人，而此部份之抵押登記，尚未之辦理繼承登記，有請求諭命辦理繼承登記之必要。

⒉於楊振來部份：楊振來業已於民國二十九年（昭和十五年）六月二十一日死亡，由楊葉烏格、楊新財、楊新富及被告宇○○（代位其父楊新傳）、甲○○○、Ｋ○○繼承之。而：楊葉烏格於五十二年四月九日死亡，再由楊新財、楊新富及被告宇○○（代位其父楊新傳而繼承）、甲○○○、Ｋ○○繼承之。又：①楊新財於八十六年十月二十三日死亡，由楊趙連葉及被告Ｃ○○、Ｑ○○、Ｏ○○、丁○○（代位其父楊慶茂而繼承）、Ｇ○○、Ｆ○○（以上二人共同代位其父楊慶國而繼承）、Ｒ○○、Ｓ○○等九人繼承之；另楊趙連葉於八十七年八月十六日死亡，其繼承人同為被告Ｃ○○、Ｑ○○、Ｏ○○、丁○○、Ｇ○○、Ｆ○○、Ｒ○○、Ｓ○○等八人。②楊新富於七十七年二月五日死亡，由被告Ｍ○○○、Ｎ○○、Ｔ○○、Ｕ○○、Ｐ○○、卯○○等六人繼承之。③上開被告宇○○、甲○○○、Ｃ○○、Ｑ○○、Ｏ○○、丁○○、Ｇ○○、Ｆ○○、Ｒ○○、Ｓ○○、Ｋ○○、Ｍ○○○、Ｎ○○、Ｔ○○、Ｕ○○、Ｐ○○、卯○○等十七人，均為楊振來之繼承人及代位繼承人，而此部份之抵押登記，尚未之辦理繼承登記，亦有請求諭命辦理繼承登記之必要。

(三)本件系爭抵押權登記，於楊改問及楊振來部份，均同有民法第八百八十條抵押權消滅之法律上原因。共同被告等分別為楊改問、楊振來之繼承人或代位繼承人，本於繼承之法理，自有請求先行辦理系爭抵押繼承登記後，併請求塗銷抵押登記之法律上原因。爰求為判決命共同被告Ｅ○○○等四十八人就系爭抵押權辦理繼承登記後，再塗銷系爭抵押權登記。

二、㈠被告宇○○於最後言詞辯論期日到庭則以：我們希望原告將設定抵押之金額折合新台幣（下同）二十萬元還我們，我們就願意塗銷等語置辯；被告Ｋ○○於最後言詞辯論期日到庭則以：原告於八十五年間因買賣取得系爭土地後，發現系爭抵押權未塗銷而不向土地出賣人求取來源之清白，也未向被告溝通，一方面提起訴訟，一方面扣留土地款一部份，其所為值得質疑，又現行法也無欠錢免還之規定，竟被列為被告，爰請求駁回原告之訴及判令原告支付出庭之車馬費與工資等語置辯。

㈡被告庚○○、楊祟誠、未○○、辰○○、甲○○○、Ｃ○○、Ｑ○○、Ｏ○○、申○○、Ｇ○○、Ｆ○○之法定代理人楊劉秀治等十一人，未於最後言詞辯論期日到庭陳述，惟據其等曾到庭則均以：不同意塗銷，請求駁回原告之訴等語置辯。

㈢被告Ｅ○○○、巳○○、酉○○、Ｊ○○、Ｉ○○、Ｈ○○、丑○○、寅○○、丙○○○、亥○○、天○○、戌○○、地○○、Ｌ○○、Ｂ○○、Ａ○○、戊○○、己○○、宙○○、玄○○、楊軍建、辛○○、午○○、癸○○、子○○、壬○○、丁○○、Ｒ○○、Ｓ○○、Ｍ○○○、Ｎ○○、Ｔ○○、Ｕ○○、Ｐ○○、卯○○等三十五人，未於最後言詞辯論期日到庭陳述，亦提出書狀作何聲明或陳述。

三、原告起訴主張原告於民國八十五年間因買賣而取得坐落於屏東縣恒春鎮○○○段一三一－一、一三一－二、一三一－四地號等三筆土地（即系爭土地）之所有權全部，而系爭土地於民國二十一年（日本昭和七年）七月五日，由當時之共有人楊枝才以其應有部份十六分之四，設定抵押權於楊振來、楊改問二人，借款貳佰貳拾玖元，上示抵押權登記，於台灣光復後，地政機關即以三十五年六月十八日屏恒字第七三六號收件，而為之轉載（即系爭抵押權，而上開轉載登記有如前述之錯誤，不再贅敘）；被告Ｅ○○○、巳○○、酉○○、Ｊ○○、Ｉ○○、Ｈ○○、丑○○、楊祟誠、寅○○、丙○○○、未○○、亥○○、天○○、戌○○、地○○、辰○○、Ｌ○○、Ｂ○○、Ａ○○、戊○○、申○○、庚○○、己○○、宙○○、玄○○、楊軍建、辛○○、午○○、癸○○、子○○、壬○○等三十一人，均為楊改問之繼承人及代位繼承人；被告宇○○、甲○○○、Ｃ○○、Ｑ○○、Ｏ○○、丁○○、Ｇ○○、Ｆ○○、Ｒ○○、Ｓ○○、Ｋ○○、Ｍ○○○、Ｎ○○、Ｔ○○、Ｕ○○、Ｐ○○、卯○○等十七人，均為楊振來之繼承人及代位繼承人。原告上開主張之事實，業據其提出系爭土地之土地登記謄本、被告Ｅ○○○等三十一人之戶籍謄本、被告宇○○等十七人之戶籍謄本各乙份，及楊改問、楊次郎、楊三郎、楊五郎、楊振來、楊新財、楊新富等繼承系統表各一份為證，應堪信原告上開主張之事實之真實。又原告主張系爭土地於民國二十一年七月五日設定抵押權於楊振來、楊改問二人，於台灣光復後，地政機關即以三十五年六月十八日屏恒字第七三六號收件，而為之轉載之系爭抵押權，均同有民法第八八○條抵押權消滅之法律上原因，共同被告等分別為楊改問、楊振來之繼承人或轉繼承人，本於繼承之法理，自有請求先行辦理系爭抵押繼承登記，後併請求塗銷抵押登記等語，則為被告宇○○、Ｋ○○等二人於最後言詞辯論期日到庭置辯如前；被告庚○○、楊祟誠、未○○、辰○○、甲○○○、Ｃ○○、Ｑ○○、Ｏ○○、申○○、Ｇ○○、Ｆ○○之法定代理人楊劉秀治等十一人，未於最後言詞辯論期日到庭陳述，惟據其等曾到庭則均以：不同意塗銷，請求駁回原告之訴等語置辯。另被告被告Ｅ○○○、巳○○、酉○○、Ｊ○○、Ｉ○○、Ｈ○○、丑○○、寅○○、丙○○○、亥○○、天○○、戌○○、地○○、Ｌ○○、Ｂ○○、Ａ○○、戊○○、己○○、宙○○、玄○○、楊軍建、辛○○、午○○、癸○○、子○○、壬○○、丁○○、Ｒ○○、Ｓ○○、Ｍ○○○、Ｎ○○、Ｔ○○、Ｕ○○、Ｐ○○、卯○○等三十五人，則未於最後言詞辯論期日到庭陳述，亦提出書狀作何聲明或陳述。

四、本件共同被告Ｅ○○○等四十八人均經合法通知，除被告宇○○、Ｋ○○等二人於最後言詞辯論期日到庭置辯如上外，其餘共同被告Ｅ○○○等（即除被告楊俊等四十六人 (即除被告宇○○、Ｋ○○二人以外），均未於最後言詞辯論期日到場，均核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依原告之聲請，由原告對該四十六名被告為一造辯論而為判決。

五、系爭抵押權係發生於民國二十一年七月五日之日據時代，依「臺灣於日據時期本省人間之物權事項，依日本大正十一年（即民國十一年）勒令第四○六號之規定：『關於民事之法律施行於臺灣之件』，依日本民法決之」，而依當時日本民法總則第一百六十七條第二項規定，非債權或所有權之財產權，因二年間不行使而消滅，及第一百七十六條規定，物權之設定及移轉，因當事人之意思表示發生效力。再依我國現行民法物權編施行法第二條：「民法物權編所定之物權，在施行前發生者，其效力自施行之日起，依民法物權編之規定」，而我國民法施行於臺灣，係自臺灣光復之日（民國三十四年十月二十五日）起，是系爭土地抵押權何時消滅，應依我國民法第八百八十條：「以抵押權擔何之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅」之規定決之（法務部民國八十二年二月三日(82)法律字第○二四二○號函文參照），核先敘明。

六、㈠經查，系爭抵押權所擔保之債權，為借款債權，其消滅時效為十五年，即自系爭抵押權發生日之民國二十一年（昭和七年）七月五日起算十五年，至三十六年七月四日止，因債權人未請求給付，該請求權消滅，再經五年至民國四十一年七月四日止，復未實行抵押權，其抵押權亦已消滅。上開抵押權既已消滅，其抵押權登記之繼續存在，自係對原告之所有權造成妨害，原告訴請塗銷，此為法律上權利之行使，於法並無不合。是則被告宇○○、Ｋ○○等二人，及被告庚○○、楊祟誠、未○○、辰○○、甲○○○、Ｃ○○、Ｑ○○、Ｏ○○、申○○、Ｇ○○、Ｆ○○之法定代理人楊劉秀治等十一人，於本院審理中到場所辯：折合新台幣二十萬元返還、不同意塗銷、判令原告支付出庭之車馬費與工資各語，於法即非有據，已堪認定。

㈡原告另主張共同被告Ｅ○○○等三十一人、同被告宇○○等十七人，分別為楊改問、楊振來之繼承人，本於繼承之法理，自有請求先行辦理系爭抵押繼承登記等語；然查，「抵押權逾民法第八百八十條規定之五年除斥期間後，其抵押權本即已歸於消滅，如該抵押權人死亡，其繼承人不僅無繼承其抵押權之可言，且負塗銷抵押權登記之義務。故抵押人如以抵押權人之繼承人為被告訴請塗銷抵押權登記時，該抵押權既已消滅，自無須先辦抵押權繼承登記，始准許塗銷登記」（臺灣高等法院暨所屬法院73年度法律座談會，及司法院第一廳七十四年二月二十五日（74）廳民一字第一一八號函文參照），則除被告宇○○、甲○○○、Ｋ○○等三人（詳繼承系統表）於楊振來死亡（民國二十九年六月二十一日，即昭和十五年六月二十一日）時，即已取得系爭抵押權之繼承權（因系爭抵押權至民國四十一年七月四日始歸於消滅），自應辦理系爭抵押權之繼承登記外，其餘之共同被告Ｅ○○○等四十五人，於原告提起本件訴訟時，系爭抵押權本即已歸於消滅，不僅無繼承其抵押權之可言，且負塗銷抵押權登記之義務，自無須先辦抵押權繼承登記，始准許塗銷登記；惟仍應就系爭抵押權予以辦理塗銷登記。

㈢綜前所述，原告訴請被告宇○○、甲○○○、Ｋ○○等三人就系爭抵押權，於辦理繼承登記後，與被告Ｅ○○○、巳○○、酉○○、Ｊ○○、Ｉ○○、Ｈ○○、丑○○、楊祟誠、寅○○、丙○○○、未○○、亥○○、天○○、戌○○、地○○、辰○○、Ｌ○○、Ｂ○○、Ａ○○、戊○○、申○○、庚○○、己○○、宙○○、玄○○、楊軍建、辛○○、午○○、癸○○、子○○、壬○○、Ｃ○○、Ｑ○○、Ｏ○○、丁○○、Ｇ○○、Ｆ○○、Ｒ○○、Ｓ○○、Ｍ○○○、Ｎ○○、Ｔ○○、Ｕ○○、Ｐ○○、卯○○，就如附表所示之抵押權，予以塗銷登記，於此範圍內之請求，為有理由，所訴自應予以准許；逾此範圍之請求，於法即無理由，所訴自應予以駁回。又本件訴訟費用部分，因純屬原告未返還系爭抵押權所擔保之債權而發生，且原告之訴為一部無理由，爰於權衡兩造利益之範圍內，酌量情形命原告負擔訴訟費用全部，附此說明。

據上論結，本件原告之訴，為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百三十六條第二項、第三百八十五條第一項前段、第七十九條，判決如主文。

臺灣屏東地方法院潮州簡易庭

附表：被告宇○○、甲○○○、Ｋ○○應辦理繼承登記後，予以塗銷登記之土地抵押權登記標示。

坐落屏東縣恒春鎮○○○段一三一－一、一三一－二、一三一－四地號等三筆土地，登記次序：一；權利種類：抵押權；收件年期：民國三十五年；字號：屏恒字第○○○七三六號；登記日期：民國─年─月─日；登記原因：設定；權利人：楊枝才等二名；統一編號：ＴＥ0000000；住址：（空白）；債權範圍：全部；權利價值：貳佰貳拾玖元；存續期間：不定期限；清償日期：依照契約約定；利息：月息壹錢伍厘；遲延利息：依照契約約定；違約金：依照契約約定；債務人：（空白）。