臺灣彰化地方法院100年度訴字第1464號

附表編號四所示之物沒收。
    犯罪事實
一、洪美惠前於民國93年間因詐欺案件，經臺灣臺中地方法院以
    93年度易字第2149號判決判處有期徒刑3 月，緩刑2 年確定
    ；復於94年間因竊盜案件，經本院以94年度易字第1518號刑
    事判決判處有期徒刑3 月，經上訴於臺灣高等法院臺中分院
    後撤回上訴而告確定，並與經撤銷上開緩刑之詐欺案件接續
    執行後，於96年4 月9 日執行完畢；許名福則於94年間因竊
    盜案件，經本院以94年度易字第1208號判決判處有期徒刑9
    月確定，經送監執行，甫於99年5 月15日縮短刑期執行完畢
    。詎均不知悔改，洪美惠、許名福均明知甲基安非他命業經
    行政院衛生署公告列入禁藥管理，屬禁藥之一種，不得非法
    轉讓，惟洪美惠於99年12月17日19時36分前某時接獲其友人
    劉鴻儒以不詳電話撥打至其所有如附表編號一之0000000000
    號行動電話表示欲無償索取禁藥甲基安非他命後，仍加以應
    允，並於同日19時36分5 秒許以非其所有如附表編號三所示
    之行動電話撥打至許名福持用如附表編號四之行動電話，而
    於電話中告以許名福上情並要求許名福攜帶重量僅得供1次
    施用之禁藥甲基安非他命1包（重量約0.1公克，起訴書誤載
    為安非他命）至彰化縣二林鎮二林溪旁無償轉讓予劉鴻儒，
    許名福應允後，即與洪美惠基於轉讓禁藥之犯意聯絡，於同
    日20時許攜帶上開甲基安非他命1包前往前揭地點無償轉讓
    予劉鴻儒。嗣經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官指揮司法警
    察實施通訊監察，而循線查知上情。
二、案經彰化地方法院檢察署檢察官自動檢舉簽分偵查後起訴。
    理    由
一、本案被告洪美惠、許名福所涉為死刑、無期徒刑、最輕本刑
    為3 年以上有期徒刑或高等法院管轄第一審案件以外之罪，
    並於本院行準備程序時就被訴事實為有罪之陳述，本院合議
    庭依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項規定，裁定改由受命法
    官獨任行簡式審判程序，先予敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
  ㈠訊據被告洪美惠、許名福對於上開事實坦承不諱，並經被告
    洪美惠於偵訊中以證人身份證述明確（100 年度偵字第7659
    號卷第61頁），且渠等供述核與證人劉鴻儒於警詢及偵訊中
    證述之主要情節相符，證人劉鴻儒於警詢中證稱：00000000
    00號與0000000000號行動電話於99年12月17日19時36分5 秒
    許之通訊監察譯文是洪美惠與許名福之對話，整段通話是洪
    美惠打電話交代許名福於當日20時許拿少許安非他命，因為
    當日伊要拿2 個玻璃球給他們，又向他們要少許安非他命施
    用等語（同上偵卷第7 頁），復於偵訊中證稱：0000000000
    號與0000000000號行動電話於99年12月17日19時36分5 秒許
    之通訊監察譯文是洪美惠與許名福之對話，當是伊是要拿2
    個玻璃球給他們，因為該玻璃球是伊自己買回來用瓦斯噴燈
    吹的，比去用買的好，所以之前就說好要給說過要給他們，
    當日把玻璃球給他們後，再向他們要一些安非他命，伊是向
    洪美惠要一點安非他命，洪美惠就叫許名福拿一點安非他命
    給伊，後來許名福給伊的安非他命大約是施用一次的量，重
    量約0.1 公克等語（同上偵卷第73頁至第73頁反面、第81頁
    ）。此外，復有本院99年度聲監續字第735 號通訊監察書及
    電話附表暨通訊監察譯文附卷可稽（本院卷第39頁至第40頁
    ），足認被告2 人之自白均與事實相符，應堪採信。
  ㈡至被告洪美惠、許名福及證人劉鴻儒於警詢、偵查中之供述
    及證詞雖均稱：是由洪美惠指示許名福拿一點「安非他命」
    給劉鴻儒等語，惟目前國內緝獲之白色結晶或粉末狀安非他
    命毒品，其成分多為甲基安非他命，業經行政院衛生署管制
    藥品管理局以93年11月2 日管檢字第09300010499 號函示甚
    明，而被告許名福於本院審理時亦供稱：其在99年12月17日
    給劉鴻儒的毒品與伊在100 年2 月15日為警拘提當日18時許
    所施用之毒品是相同的等語（本院卷第53頁），而經本院職
    權調查被告許名福於100 年2 月15日採集尿液送驗之結果，
    係呈甲基安非他命及安非他命陽性反應，有詮昕科技股份有
    限公司100 年2 月25日報告編號00000000號濫用藥物尿液檢
    驗報告及彰化縣警察局芳苑分局委託鑑驗尿液代號與真實姓
    名對照表各1 份（100 年度毒偵字第468 號卷第52頁、第54
    頁）附卷可憑，則被告洪美惠、許名福及證人劉鴻儒顯不具
    專業知識無從分別甲基安非他命與安非他命之區別，是渠等
    供述、證稱本案無償轉讓之毒品為安非他命，應屬誤認，被
    告洪美惠、許名福於前揭時、地無償轉讓予證人劉鴻儒之毒
    品應為「甲基安非他命」，要屬無疑。
  ㈢綜上所述，本案事證明確，被告2 人犯行均堪認定，均應依
    法論科。
三、論罪科刑：
  ㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所
    定之第二級毒品，不得非法販賣、轉讓。次按甲基安非他命
    業經行政院衛生署於69年12月8 日以衛署藥字第301124號公
    告自69年12月8 日起禁止輸入、製造，自70年6 月1 日起禁
    止販賣，更於75年7 月11日以衛署藥字第597627號公告一概
    禁止使用，並在79年10月9 日以衛署藥字第904142號函明令
    公告列為禁藥。又甲基安非他命雖同屬毒品危害防制條例第
    2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，然藥事法第83條第1
    項之「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄
    藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑
    ，得併科新臺幣500 萬元以下罰金」規定，係於93年4 月21
    日修正公布，同年月23日施行，其法定刑較毒品危害防制條
    例第8 條第2 項所定之法定刑「6 月以上5 年以下有期徒刑
    得併科新臺幣70萬元以下罰金」為重；又毒品之範圍尚包括
    影響精神物質與其製品，藥事之管理非僅止於藥品之管理，
    毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦非必為毒品，毒品危害防
    制條例與藥事法二者間，並無必然之特別法與普通法關係，
    故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8 條第6 項
    之一定數量，經依法加重之法定刑較藥事法第83條第1 項之
    法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1 項為後法，且為
    重法，應優先適用藥事法處罰（最高法院96年度台上字第35
    82號判決意旨可資參照）。是核被告洪美惠、許名福所為，
    均係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。被告洪美惠、許
    名福於轉讓禁藥甲基安非他命前持有第二級毒品甲基安非他
    命之低度行為，為轉讓禁藥甲基安非他命之高度行為所吸收
    ，不另論罪（備按：查最高法院98年度台上字第5362號判決
    要旨固載有「惟藥事法並無處罰持有禁藥之明文，亦即持有
    禁藥並未構成犯罪，原判決理由欄敘明『甲基安非他命復為
    藥事法第22條第1 項第1 款所規定之禁藥，不得非法持有…
    …』、『……轉讓前而持有禁藥甲基安非他命之低度行為，
    分別為……轉讓禁藥之高度行為所吸收，均不另論罪』，則
    有適用法則不當之違法」等文字，然核諸該最高法院判決之
    全文意旨，係認此部分判決違誤之處，並不影響於事實之認
    定，最高法院可據以判決，爰將原判決及第一審判決關於轉
    讓禁藥部分均撤銷，自為判決，並肯認「上訴人轉讓禁藥前
    ，持有甲基安非他命（即第二級毒品）之低度行為，應為轉
    讓禁藥之高度行為所吸收，均不另論罪」，足見最高法院指
    摘者乃原判決論述「持有禁藥甲基安非他命為低度行為」為
    不當，蓋藥事法並未處罰持有禁藥之行為，故持有禁藥既未
    構成犯罪，即無論以低度犯罪行為之餘地，然若行為人所持
    有之禁藥亦為毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，行為
    人仍構成持有第二級毒品罪，此持有第二級毒品之低度行為
    ，應為轉讓禁藥之高度行為所吸收；從而，此最高法院判決
    並非揭櫫行為人持有毒品之低度犯行無庸與轉讓偽禁藥之高
    度犯行論以吸收而不另論罪之結論，臺灣高等法院臺中分院
    100 年度上訴字第1257號判決意旨參照）。
  ㈡被告洪美惠、許名福就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，
    均為共同正犯。被告洪美惠、許名福有如犯罪事實欄所載之
    刑案執行情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在
    卷可稽，渠等於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案
    有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1 項規
    定加重其刑。
  ㈢爰審酌被告2 人均有施用毒品前科，渠等明知毒品甲基安非
    他命具有成癮性，服用後會產生依賴性，且戒解不易，竟仍
    漠視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，助長毒品與禁藥之氾濫
    ，危害他人健康之威脅非輕，本非不得予以嚴懲，惟渠等犯
    後坦承犯行，態度尚可，並參酌渠等犯罪之動機、目的、轉
    讓之數量非鉅等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資
    儆懲。至公訴人雖就被告2 人前揭犯行，各具體求處有期徒
    刑1 年，然本院審酌上開各情，認檢察官之求刑尚屬過重，
    應量處如主文所示之刑始屬適當，附此敘明。
  ㈣另按法院就同一罪刑所適用之法律，無論係對罪或刑（包括
    主刑、從刑、或刑之加重減輕與免除等項）或保安處分，除
    法律別有規定外，均應本統一性或整體性之原則而適用之。
    不容任意割裂而適用不同之法律（最高法院71年度台上字第
    6227號判決要旨參照）；又依毒品危害防制條例第19條第1
    項規定，該條項之適用係以犯同法第4 條至第9 條、第12條
    、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，為其前提要件。
    則原判決既認上訴人該部分轉讓甲基安非他命所為，係犯藥
    事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，並不成立毒品危害防制條
    例之罪，乃又依該條例上開規定，將所使用上開行動電話宣
    告沒收，即將該部分轉讓禁藥罪之主刑、從刑所依憑之法律
    予以割裂適用，自有判決適用法則不當之違法（最高法院99
    年度台上字第6761號判決要旨參照）。依上揭說明，被告所
    洪美惠、許名福均係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，
    故沒收部分不得割裂而適用毒品危害防制條例第19條第1 項
    之規定。經查：
  1.被告許名福於本院審理時供稱：門號0000000000號是弟弟許
    永輝申辦的，但是已經交由其使用，是屬於其的，而000000
    0000號行動電話是插在被查扣的TATUNG牌手機上等語（本院
    卷第59頁反面），是扣案如附表編號四所示之行動電話及SI
    M 卡均為被告許名福所有供本案轉讓禁藥犯行所用之物，爰
    依刑法第38條第1項第2款規定諭知沒收如主文所示。
  2.如附表編號一所示之物為被告洪美惠所有供本案犯行所用之
    物乙節，業據被告洪美惠於本院審理時供承明確（本院卷第
    59頁反面），雖未扣案，然無證據證明業已滅失，爰依刑法
    第38條第1 項第2 款規定諭知沒收如主文所示。
  3.如附表編號二、三所示之行動電話及SIM 卡，分屬案外人洪
    彩瑜、洪志隆所有等情，業經被告洪美惠於本院審理供承明
    確（本院卷第59頁反面），本院復查無證據足認屬被告洪美
    惠所有之物，爰均不為沒收之諭知。
  ㈤又被告洪美惠、許名福轉讓禁藥之犯行，因與轉讓第二級毒
    品犯行經法條競合適用之結果，僅能論以藥事法第83條第1
    項之轉讓禁藥罪，已如前述，因藥事法亦無如修正後毒品危
    害防制條例第17條規定相同之減刑規定，基於法律適用之整
    體性及不得割裂適用原則，就本案被告2 人犯行自無因供出
    毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑；
    或於偵查及審判中均自白而減輕其刑之適用，予以減刑之適
    用，附此敘明（最高法院99年度台上字第1367、2476號判決
    要旨參照）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1
項前段，藥事法第83條第1 項，刑法第11條前段、第28條、第47
條第1 項、第38條第1 項第2 款，判決如主文。
本案經檢察官何玉鳳到庭執行職務。
中    華    民    國  100     年    12    月    23    日
                  刑事第八庭    法  官  江彥儀
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應
敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日
內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿
逕送上級法院」。
中    華    民    國  100     年    12    月    23    日
                                書記官  黃明慧
附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、
轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺
幣 5 百萬元以下罰金。
附表
┌─┬────────────────────┬───┬──────────┐
│編│物品名稱                                │所有人│備      註          │
│號│                                        │      │                    │
├─┼────────────────────┼───┼──────────┤
│一│插用門號0000000000號SIM 卡之不│洪美惠│未扣案              │
│  │詳廠牌之行動電話壹支                    │      │                    │
├─┼────────────────────┼───┼──────────┤
│二│門號0000000000SIM 卡          │案外人│另案扣存於本院100 年│
│  │                                        │洪彩瑜│度訴字第429 號案件中│
├─┼────────────────────┼───┼──────────┤
│三│插用門號0000000000不詳廠牌之行│案外人│未扣案              │
│  │動電話壹支（含0000000000號SIM │洪志隆│                    │
│  │卡壹張）                                │      │                    │
├─┼────────────────────┼───┼──────────┤
│四│TATUNG牌之行動電話壹支（含0000000│許名福│另案扣存於本院100 年│
│  │一五一號SIM 卡壹張）                    │      │度訴字第429 號案件中│
└─┴────────────────────┴───┴──────────┘