臺灣彰化地方法院103年度訴字第765號

臺灣彰化地方法院刑事判決　　　　　　　103年度訴字第765號

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　104年度訴字第68號

公訴人

臺灣彰化地方法院檢察署檢察官

被告

童培欣

選任辯護人

李進建律師

　　　　　　曹宗彝律師

　　　　　　鄭崇煌律師

（104年度訴字第68號案件僅委任李進建律師）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第5916號、第6907號），及追加起訴（104 年度偵字第549 號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、童培欣知悉海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第一級、第二級毒品，不得持有、販賣，竟基於販賣第一級、第二級毒品以牟利之犯意，分別為下列行為：㈠童培欣以其所持用之行動電話門號0000000000號與黃坤萍所持用之行動電話門號0000000000號聯絡後，即於民國102 年1 月10日下午2 時8 分許，在臺中市○○區○○路○○○路○○○○○○○○○○○○○號碼0000-00 號自用小客車旁，販賣重約1 至3 錢之甲基安非他命予黃坤萍1 次，並收取價金新臺幣（下同）1 萬元。㈡於102 年11月26日前某時許，向「李銘鍾」（通緝中）購入附表一所示之海洛因及附表二（除編號2 外）所示之甲基安非他命後，伺機販售予不特定之人，惟未及售出，即於102 年11月26日下午4 時45分許，為警持本院核發之搜索票，在童培欣位於臺中市○○區○○○○街000 號5 樓之7 租屋處及其所有之車牌號碼000-0000號小客車內搜索而查獲，並扣得童培欣所有如附表一至三所示之物而未遂。

二、案經彰化縣警察局彰化分局及和美分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分：

一、程序事項：

㈠辯護人李進建律師以檢察官追加起訴之犯罪事實，與102 年度偵字第9742號起訴之犯罪事實，屬事實上同一案件，自應為前案起訴效力所及，故檢察官本件追加起訴部分，即屬重覆起訴，應為不受理之判決等語。然查，被告童培欣持有附表一、二所示之物部分，固經臺灣彰化地方法院檢察署（下稱彰化地檢署）檢察官以102 年度偵字第9742號移送併辦，而經本院以103 年度訴字第85號判決並已宣告沒收銷燬之在案，然經檢察官提起上訴，由臺灣高等法院臺中分院以103年度上訴字第1448號判決原判決撤銷，並僅就被告施用第一級毒品部分而為判決，而就被告持有附表一、二所示之物部分，認為「原審以彰化地檢署檢察官以102 年度偵字第9742號移送併辦被告於上開時間、地點，經警查獲其持有上開扣案之違禁物，另犯違反毒品危害防制條例第11條第3 項持有第一級毒品純質淨重10公克、第4 項持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪嫌，因認被告持有上開第一、二級毒品，與本案施用毒品為同一案件，復認被告另犯轉讓海洛因、甲基安非他命予案外人陳秋燕之犯行，亦與本案係同一案件；惟被告持有前揭違禁物，難認與本案被告施用海洛因、甲基安非他命1 次犯行有何關聯，此部分扣案之違禁物無從採為認定本案犯罪事實之證據，已見前述，則被告另犯轉讓海洛因、甲基安非他命予案外人陳秋燕之犯行，與本案自非同一案件，無從逕予審究，原審卻對未在本案起訴範圍內之被告所犯轉讓第一級毒品海洛因犯行加以審判、論處，已軼出起訴之犯罪態樣，顯有訴外裁判之違法。檢察官提起上訴加以指摘，並認『由扣案第一級、第二級毒品數量之鉅，客觀上顯可認被告購入上揭數量之毒品，非僅單純供自己或女友陳秋燕施用，蓋一般施用毒品之人，通常只會一次購入僅供單次或數次施用之毒品數量，如一次購買大量毒品，很可能蒙受遭查獲扣押之鉅額損失，本案被告一次即購入價值達250 萬元之高純度第一級毒品海洛因磚2 塊（其中一塊即扣案之雙獅牌海洛因磚【編號59；毛重383.3 公克、淨重350.29公克、驗餘淨重349.97公克，純質淨重286.92公克）、高純度400 公克之第二級毒品甲基安非他命，顯然購入上揭鉅量毒品之意圖，應係基於販賣，而非僅供自己及女友陳秋燕施用。被告之女友陳秋燕於本案遭查獲時，與被告共同租屋同居，於原審審理時亦證述被告有販賣毒品之情事，惟並不知被告販毒之對象，參酌證人陳秋燕之證詞，自應認被告係意圖販賣而持有上揭毒品』等語，尚非無據，應由本院將原判決予以撤銷改判」，以及「七、至彰化地檢署檢察官以102 年度偵字第9742號移送併辦意旨書併案意旨略謂：被告明知海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例所規定之第一、二級毒品，甲基安非他命亦屬行政院衛生署公告列為禁藥管理，屬藥事法所稱之禁藥，均不得持有，竟基於持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命純質淨重10公克以上之犯意，於102 年8 月至11月26日期間某時許，在高雄市小港區某處，以新臺幣250 萬元價格，向『李銘鐘』購買純質淨重合計10公克以上之毒品海洛因磚2 塊及約400 公克甲基安非他命而持有之，購入後將其中1 塊海洛因磚予以研磨分裝，及將毒品甲基安非他命分裝，以便自行施用或轉讓給陳秋燕施用，其餘毒品海洛因、甲基安非他命則隨身攜帶或藏放在ABY －5752號小客車上（102 年11月26日查獲時，海洛因尚餘扣案編號21至24、27至32、59至69、79號）。嗣於102 年11月26日晚上7 時35分許，為警持搜索票，在臺中市○○區○○○○街000 號5 樓之7 居所及ABY －5752號小客車內查獲，並扣得被告所有之海洛因21包、雙獅牌海洛因磚1 塊（毛重383.3 公克，純質淨重286.92公克）、甲基安非他命10包（毛重147.65公克）。因認被告係犯毒品危害防制條例第11條第3 項持有第一級毒品純質淨重10公克、第4 項持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪嫌，其持有第一、二級毒品，與本案施用毒品為同一案件云云。惟被告持有海洛因磚2塊及約400 公克甲基安非他命之行徑，尚難遽認與本案係同一案件，已見前述，且檢察官前揭上訴意旨亦謂『由扣案第一級、第二級毒品數量之鉅，客觀上顯可認被告購入上揭數量之毒品，非僅單純供自己或女友陳秋燕施用．．．應認被告係意圖販賣而持有上揭毒品』等語，則檢察官移送併案部分，與本案起訴部分並無裁判上不可分關係，本院無從併予審究，附此敘明」，再經被告提起上訴後，已經最高法院以104 年度臺上字第1877號判決上訴駁回確定等情，有前開判決書3 份（見本院訴字第68號卷第23至33頁背面）在卷可參。可知公訴人移送併辦被告持有附表一所示之海洛因及附表二所示之甲基安非他命部分，已經法院退併辦而未予審理，故該部分尚未經檢察官提起公訴，是檢察官以104 年度偵字第549 號追加起訴書追加起訴被告此部分犯行，並無重覆起訴之情，本院自應予以審理。至辯護人所指本院104 年度訴更字第1 號案件，乃係被告轉讓附表五所示之海洛因及甲基安非他命予證人陳秋燕部分，先經本院以103 年度訴字第111 號判決公訴不受理，經檢察官提起上訴，已經臺灣高等法院臺中分院以103 年度上訴字第1677號判決有關轉讓第一級毒品及轉讓禁藥部分撤銷，並發回本院，經被告提起上訴後，終經最高法院以104 年度臺上字第2224號判決上訴駁回確定，故被告轉讓第一級毒品及禁藥部分，現由本院以104 年度訴更字第1 號案件審理中等情，亦有前開判決書3 份及臺灣高等法院全國前案簡列表各1 份（見本院訴字第68號卷第13至22頁背面、145 至150 頁背面、179 至180 頁背面）附卷可參。是本院104 年度訴更字第1 號案件之犯罪事實，與本案檢察官追加起訴被告持有附表一、二所示之海洛因、甲基安非他命部分，乃屬不同之犯罪事實，自無重覆起訴之情形，故辯護人此部分所指，容有誤會，附此敘明。

㈡證據能力：

1.按檢察官職司追訴犯罪，就審判程式之訴訟構造言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1 第2 項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並於92年9 月1 日施行（最高法院94年度臺上字第7416號判決意旨參照）。又所謂「顯有不可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆（最高法院94年度臺上字第629 號判決要旨可參）。經查，證人陳秋燕、黃坤萍在檢察官偵查時，係以證人之身分，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，經其等具結，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，是其等之證述係經以具結擔保該陳述之真實性，且無證據顯示其等於受

干擾情形或在影響其等之心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為。是其等於偵訊時之陳述，既無顯不可信情況，依上開說明，均具有證據能力。

2.辯護人於本院程序時，就公訴人提出引用之證人黃坤萍於警詢之證述，認因屬審判外之陳述而主張不具有證據能力等語。經查：

⑴92年9 月1 日施行之刑事訴訟法，已酌採英美法系之傳聞法則，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依刑事訴訟法第159 條之2 規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，或於審判中有第159 條之3 所列死亡等原因而無法或拒絕陳述之各款情形之一，經證明其調查中所為陳述絕對「具有可信之特別情況」，且為證明犯罪事實之存否所「必要」者，亦例外地賦與證據能力。是所謂「顯有不可信性」、「相對特別可信性」與「絕對特別可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆（最高法院94年度臺上字第629 號判決要旨參照）。

⑵被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 分別定有明文。是被告以外之人於審判外之言詞或書面，即屬傳聞證據，因有悖法院直接審理及言詞審理之精神，妨礙當事人之反對詰問權，影響程序正義之實現，除法律別有規定外，原則上不具證據能力。又刑事訴訟法第159 條之2 規定①所謂「調查中所為之陳述與審判中不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異；

②所謂「較可信之特別情況」之情，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性，若陳述係在特別可信之情形況所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力；③又所謂外部情況認定之情形，例如，⑴時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶新的情況下直接作成，一般與事實較相近，事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實；⑵有意識的迴避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直接面對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實；⑶受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（官）所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實，若被告在庭或有其他成員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利之證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述；⑷事後串謀：目擊證人對警察描述所目賭情形，因較無時間或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性，但事後因特殊關係，雙方可能因串謀而統一口徑，或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友好關係等情，其陳述即易偏離事實而較不可信；⑸警詢或檢察事務官調查時，有無辯護人、代理人或親友在場：如有上開親誼之人在場，自可期待證人為自由從容之陳述，其證言之可信度自較高；⑹警詢或檢察事務官所作之調查筆錄記載是否完整：如上開筆錄對於犯罪構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合法要件等事實或情況，均詳實記載完整，自可推定證人陳述與事實較為相近，而可信為真實。法院除審酌上列因素綜合判斷外，亦應細究陳述人問答態度、表情與舉動之變化，此一要件係屬訴訟法事實之證明，以自由證明為已足。是若被告以外之人於審判外之陳述，係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認具有證據能力。

⑶另刑事訴訟法第159 條之2 所定被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之陳述有所矛盾不符，導致應為相左之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內（最高法院100 年度臺上字第1296號判決要旨足參）。

⑷證人黃坤萍於警詢及本院審理中之證述，已有前後陳述不符之情形（詳如下述）。爰審酌證人黃坤萍係由司法警察進行詢問，而司法警察詢問後，並經其簽名確認筆錄記載內容無訛，且證人黃坤萍於警詢所為之陳述係在記憶較新的情況下直接作成，就當時之客觀情狀，相對於法院審理之際，較無受被告等外來因素之影響，又證人黃坤萍之警詢證述內容，復為起訴意旨列為證明本案被告販賣第二級毒品之犯罪事實存否所必要之證據之一。從而，依上開說明，證人黃坤萍於警詢中之陳述，應有證據能力。

3.以下本案其他所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，而不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4之規定者，均經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，檢察官、被告及辯護人均不爭執其證據能力，本院審酌前開證據作成或取得之情況，並無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信之狀況，故認為適當而均得作為證據。是前開證據，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，皆具有證據能力，先予敘明。

二、訊據被告童培欣對於附表一至三所示之物均為伊所有，以及有於102 年1 月10日下午2 時8 分許，在臺中市梧棲區中棲路與光復路口，在其所有之車牌號碼0000-00 號自小客車旁與黃坤萍見面等情均供承在卷，惟矢口否認有何販賣毒品或未遂之犯行，辯稱：附表一至二所示扣案物品均係供伊施用；而與黃坤萍見面是要索討債務云云。辯護人則以證人黃坤萍雖曾於臺灣臺中地方法院檢察署（下稱臺中地檢署）102年度偵字第2144號案件中，表示係向綽號「阿華」之男子購買毒品，證人詹鳳英曾於臺中地檢署102 年度偵緝字第1218、1219號案件中，供稱與黃坤萍係向綽號「阿華」之男子購買海洛因及甲基安非他命，惟經警調閱證人黃坤萍提供「阿華」使用之行動電話門號之雙向通聯紀錄資料顯示，證人黃坤萍雖與「阿華」所持用之行動電話門號有通話記錄，然於證人黃坤萍到案後翌日，經警方多次試撥「阿華」所持用之行動電話門號，均呈關機狀態而無法接通，另證人黃坤萍自101 年12月起至102 年1 月15日止，所有行動電話門號均遭實施通訊監察，苟若被告有於前開公訴意旨所指之時間販賣甲基安非他命予證人黃坤萍，定當為警方監聽而知悉查獲，惟綜觀本案卷附資料，並無相關通聯紀錄或監聽譯文內容，自不能以證人黃坤萍單方指訴，而認被告涉有此部分犯行；另彰化地檢署102 年度他字第2371號毒品案件中，證人陳秋燕共計於102 年11月26日、27日警詢筆錄及102 年11月27日、103 年1 月10日偵訊筆錄，均證稱被告並無販賣毒品，其後陳秋燕知悉被告將娶他人為妻並知悉該人懷有身孕後，即於103 年4 月1 日、9 日、13日、19日、5 月4 日、28日、6 月1 日、24日寫信予被告表示恨意，可知證人陳秋燕與被告已存有嫌隙，其後證稱被告有販賣毒品之情是否可採，即屬有疑，且不應以被告持有大量毒品而認為有販賣毒品未遂之情形等語為被告辯護。經查：

㈠犯罪事實欄一、㈠部分：

⒈被告於102 年1 月10日下午2 時8 分許，在臺中市梧棲區中棲路與光復路口，搭乘證人陳秋燕所駕駛之車牌號碼0000-00 號自小客車與黃坤萍見面，並販賣1 萬元之甲基安非他命予證人黃坤萍等情，除被告對於有於上開時地，搭乘車牌號碼0000-00 號自小客車與黃坤萍見面等情供承在卷（見偵字第5916號卷第36至37頁）外，並據證人黃坤萍於警詢中證稱：其於102 年1 月份在臺中市沙鹿區童綜合醫院對面超商向童培欣購買2 到3 錢之甲基安非他命，約1 萬元左右，其都是撥打童培欣的電話聯繫後，再約交易地點，童培欣都是駕駛1 台黑色賓士車前來交易，有時他自己一個人，有時與他女朋友陳秋燕一同前來等語（見他卷第49至51頁）；於偵訊中證稱：其於102 年1 月15日被查獲前，曾在童綜合醫院向童培欣購買1 至3 錢的甲基安非他命，沒有購買海洛因，當時童培欣的車子是黑色賓士車，他坐在副駕駛座，是在車上交易，即係臺中市警察局第四分局103 年6 月16日函所附現場照片，編號1 、2 拍攝到的車子是其所有，處所係其與詹鳳英的租屋處，位在童綜合醫院附近，而照片編號4 之車輛是童培欣所有，該次僅有其與童培欣交易，詹鳳英沒有跟著去，當天其係以電話與童培欣聯絡，門號0000000000號是童培欣的電話，而門號0000000000是其與詹鳳英使用的電話等語（見他卷第136 至140 頁，偵字第5916號卷第20至26頁背面）；及於本院審理中證稱：其所持有之海洛因及甲基安非他命的來源係向綽號「阿華」即童培欣所購買，雙方係以電話聯絡交易毒品，都是其主動與童培欣聯絡，電話中不會提到購買什麼東西及多少數量，都是見面才講，而其撥打給童培欣的電話沒有被沒收，也沒有被監聽，但其已經忘記童培欣的電話了，其有於102 年1 月10日下午2 時許，在臺中市梧棲區的便利商店向童培欣購買甲基安非他命，也是用電話聯絡，該次係其一人前往，詹鳳英沒有去，而童培欣的女朋友也有在場，有交易成功，交易的時候是在車外，其在車子外面，童培欣在車子裡面，購買金額及數量也不記得了等語（見訴字第765 號卷㈡第173 至177 頁背面）明確，復有臺中市政府警察局第四分局103 年6 月16日中市警四分偵字第0000000000號函暨其附件（見他卷第291 至295 頁）在卷可參。而依證人黃坤萍提供被告聯絡之行動電話門號0000000000號，經員警查察後，發現該門號之通聯紀錄，其聯絡對象僅為行動電話門號0000000000號即證人黃坤萍所持用之門號，而該門號並未經實施通訊監察，且於證人黃坤萍到案後隔日，行動電話門號0000000000號已呈現關機狀態無法接通，另證人黃坤萍於他案經通訊監察之電話中，亦無與行動電話門號0000000000號之通聯紀錄，顯見二者間確係以單線聯絡方式為之等情，有臺中市政府警察局第四分局103 年6 月16日、104 年4 月7日中市警四分偵字第0000000000號、0000000000號函暨其附件及員警偵查報告各1 份（見他卷第291 至298 、329頁，本院訴字第765 號卷㈠第170 至264 頁）在卷可參，可知證人黃坤萍與被告聯絡之方式要與一般毒品交易之單向（軌）聯絡模式相同，亦即係以特定之門號聯絡，顯為降低風險而有計劃性之規避查緝方式，益徵證人黃坤萍前開證述應屬實在。

⒉證人陳秋燕於103 年5 月16日偵訊中證稱：其知道童培欣有販賣毒品給黃坤萍，因為童培欣要其開車，他坐在旁邊，那次是他要其開車到沙鹿童綜合醫院附近，後來開到一個地方停車後，上車的是黃坤萍跟他的女朋友，他們向童培欣購買2 至3 錢甲基安非他命，該次黃坤萍買完毒品後，沒有多久就被查獲了，事後黃坤萍的女朋友向童培欣表示當天他所駕駛之C300賓士車有被警察拍照，他就趕緊把車子換掉等語（見他卷第131 至135 頁），於103 年7 月14日偵訊中證稱：臺中市警察局第四分局103 年6 月6 日函所附現場照片編號4 所示之車輛是童培欣所有，當時由其負責開車，童培欣坐在副駕駛座，童培欣說黃坤萍要找他，所以就約在編號3 所示處所見面，當天是交易甲基安非他命，其不記得交易數量及金額，只有看到童培欣拿甲基安非他命給黃坤萍，黃坤萍有拿錢給童培欣等語（見偵字第5916號卷第20至25頁）；繼於本院審理中證稱：其有看過童培欣與黃坤萍交易毒品的經過，那天開車有被警察拍到照片，由其開車，但今日作證時間比較久了，以其在偵查中之證述較接近事實，其在偵查中證述都是親自見聞的毒品交易過程，亦即看到雙方交付、收取金錢，以及交付、收取毒品，且證稱他們在交易甲基安非他命的情形就是有看到甲基安非他命等語（見本院訴字第765 號卷㈡第105 至112 頁）。依證人陳秋燕前開證述歷程，其於103年5 月16日接受檢察官訊問時，檢察官尚未提示上開蒐證照片予其確認，即已清楚證述該次交易過程有經警拍照蒐證，其後於103 年7 月14日偵訊時，經檢察官提示蒐證照片後，更加以確認，可知證人陳秋燕早在檢察官提示蒐證照片前，即已知悉該次交易過程有遭員警蒐證拍照，而證人黃坤萍於102 年1 月15日已因另案違反毒品危害防制條例案件經警查獲，有臺中地檢署102 年度偵字第2144、5761號起訴書影本（見他卷第153 至155 頁背面）在卷可參，於該案中，被告及證人陳秋燕並非相關人員，何以得知102 年1 月10日交易當日有遭員警拍照蒐證，故證人陳秋燕證稱係經由證人黃坤萍女友告知乙情，應屬實在。而衡諸常情，若該次被告與證人黃坤萍見面僅係單純請求返還借款，何以證人黃坤萍之女友需轉知予被告知悉遭警蒐證之情，而被告事後何需更換車輛，顯見該次見面已非被告所稱單純索債云云，益徵證人陳秋燕前開證述，顯屬有據，而得採信。

⒊從而，證人黃坤萍之證述內容與證人陳秋燕之證述內容互核相符，並有上開證據資料在卷可參，足認被告確有於上開時、地販賣1 萬元之甲基安非他命予證人黃坤萍乙情，堪以認定。

㈡犯罪事實欄一、㈡部分：

⒈被告於102 年11月26日下午4 時45分許，為警持本院核發之搜索票，至其位於臺中市○○區○○○○街000 號5 樓之7 租屋處及其所有之車牌號碼000-0000號自小客車內搜索，扣得被告所有如附表一至三所示之物等情，已據被告於本院審理中供承在卷（見本院訴字第765 號卷㈡第185頁），並有彰化縣警察局彰化分局扣押物品目錄表、扣押物品收據及扣押物品照片等（見偵字第9742號卷第16至20、24至27頁背面，本院訴字第765 號卷㈡第21至24頁背面）附卷可參。而扣案如附表一所示之海洛因經送法務部調查局鑑定，鑑定結果為：一、送驗塊狀檢品1 包（原編號59）經檢驗含第一級第6 項毒品海洛因成分，淨重350.29公克（驗餘淨重349.97公克，空包裝重42.16 公克），純度81.91 ％，純質淨重286.92公克。二、送驗碎塊狀檢品8 包（原編號7 【陳秋燕所持有】、21、29、65至68、79）經檢驗均含第一級第6 項毒品海洛因成分，合計淨重55.77 公克（驗餘淨重55.60 公克，空包裝總重5.18公克），純度77.34 ％，純質淨重43.13 公克。三、送驗粉末檢品16包（原編號8 至11【陳秋燕所持有】、22至24、27、28、32、60至64、69）經檢驗均含第一級第6 項毒品海洛因成分，合計淨重49.52 公克（驗餘淨重49.32 公克，空包裝總重7.45公克），純度74.19 ％，純質淨重36.74 公克。四、送驗粉末檢品2 包（原編號30、31）經檢驗均含微量第一級第6 項毒品海洛因成分，合計淨重3.97公克（驗餘淨重3.93公克，空包裝總重0.89公克），純度以1.00％計，純質淨重約0.04公克。五、送驗煙草檢品1 包（原編號33）經檢驗發現含第一級第6 項毒品海洛因成分等情，有法務部調查局濫用藥物實驗室102 年12月23日調科壹字第00000000000 號鑑定書（見偵字第9742號卷第179 頁及其背面）在卷可參；另扣案如附表二所示之甲基安非他命經送內政部警政署刑事警察局鑑定，鑑定結果為：一、送驗證物：安非他命16包，本局分別予以編號A1至A6（編號A1至A6上均有陳秋燕簽名捺印）與編號B1至B10 （編號B1至B10 上均有童培欣簽名捺印。……四、編號B1至B7：經檢視均為白色晶體。㈠拉曼光譜法：均呈二級毒品甲基安非他命陽性反應。㈡氣相層析／質譜分析法及核磁共振分析法：⒈驗前總毛重116.55公克（包裝塑膠袋總重約2.84公克）。⒉隨機抽取編號B1鑑定：⑴淨重34.72 公克，取0.11公克鑑定用罄，餘34.61 公克。⑵檢出二級毒品甲基安非他命成分。⑶純度約99％。⒊依據抽測純度值，推估編號B1至B7均含甲基安非他命之驗前總純質淨重約112.57公克。五、編號B8、B9：經檢視均為淡黃色晶體。㈠拉曼光譜法：均呈二級毒品甲基安非他命陽性反應。㈡氣相層析／質譜分析法及核磁共振分析法：⒈驗前總毛重20.04 公克（包裝塑膠袋總重約0.88公克）。⒉隨機抽取編號B9鑑定：⑴淨重17.11 公克，取0.15公克鑑定用罄，16.96 公克。⑵檢出二級毒品甲基安非他命成分。⑶純度約96％。⒊依據抽測純度值，推估編號B8、B9均含甲基安非他命之驗前總純質淨重約18.39 公克。六、編號B10 ：經檢視為白色晶體。㈠驗前總毛重1.12公克（包裝塑膠袋重0.33公克）。㈡⒈取0.09公克鑑定用罄，餘0.70公克。⒉檢出非毒品成分：Dimethylsulfone 。⒊未檢出二級毒品甲基安非他命成分等情，有該局103 年1 月17日刑鑑字第0000000000號鑑定書（見本院訴字第765 號卷㈡第26頁及其背面）在卷可參。是此部分之事實，先予認定。

⒉證人陳秋燕於偵訊中證稱：童培欣扣案的海洛因磚是遭查獲前沒幾天所購買，他不只買1 塊，他分裝的海洛因也是從另1 塊海洛因磚分裝的，都是童培欣要拿來販賣用的，遭查獲當天上午5 、6 時許，他表示扣案之海洛因不夠賣，休息一下要再出去買另1 塊海洛因，被扣案的錢就是要買海洛因用的，但其不知道是要向何人購買等語（見他卷第136 至140 頁）；繼於本院審理中證稱：其有跟童培欣到高雄向綽號「金鐘」之人購買過海洛因磚，而童培欣遭查獲當天早上，有說等下還要出去再買另1 塊海洛因等語（見本院訴字第765 號卷㈡第105 至112 頁），是證人陳秋燕迭於偵訊及本院審理中均證稱被告前開所持有之大量毒品，係為供販出而販入乙情明確，復衡以扣案如附表一、二所示之海洛因及甲基安非他命數量甚鉅，其中附表一編號12所示之海洛因更係1 整塊之雙獅牌海洛因磚，而一般施用毒品之人，通常僅會1 次購入供單次或數次施用之毒品數量，如1 次購買大量毒品，恐受遭查獲扣押之鉅額損失之風險，且顯然已逾一般海洛因、甲基安非他命成癮者短期施用所需之重量而有受潮變質之虞；再者，扣案如附表一編號12所示之海洛因磚1 塊，淨重高達350.29公克（驗餘淨重349.97公克，空包裝重42.16 公克），純度高達81.91 ％，純質淨重286.92公克，其餘扣得之海洛因純度亦均達70％以上，而扣案之甲基安非他命純度達96、99％，足認被告販入之海洛因及甲基安非他命甚為精純，亦與一般單純施用純度較低之情有別，顯非單純供己施用甚明。從而，被告前開持有大量毒品確係意圖販賣予他人而販入無訛。

⒊至被告雖辯稱扣案毒品僅係供其施用云云。惟查，依被告於警詢中供稱：其從102 年4 、5 月份開始施用海洛因及甲基安非他命，毒品係向李銘鐘所購買，大概有2 到3 次，每次都購買半塊海洛因，價格50萬到60萬元不等，最後一次係在102 年7 、8 月間，在高雄市小港區孔宅街附近，以250 萬元向李銘鐘購買2 塊海洛因磚、400 公克甲基安非他命，而250 萬元係李銘鐘積欠的賭債，他以毒品抵債；另於102 年8 、9 月間，李銘鐘約其南下賭博，賭博完後問其要不要再購買毒品，他表示這次要算便宜一點，1 塊100 萬元，其本來沒有要購買，後來他表示2 塊180萬元，其即向他購買2 塊海洛因磚，但把錢拿出來的時候，就有人持槍及刀械要脅其交付金錢，並將其要購買的2塊海洛因磚拿走，其總共損失300 萬元等語（偵字第9742號卷第12頁背面、154 至156 頁背面），是依被告前開所述，其於102 年4 、5 月間開始施用海洛因及甲基安非他命，迄至員警於102 年11月26日查獲時止，僅經過半年之久，即已陸續向李銘鐘購買多次海洛因或甲基安非他命，且每次購買數量至少為半塊海洛因，金額至少為50、60萬元，若係單純供己施用，應不致於需購買如此大量之毒品，是其前開所辯，即屬有疑。再者，海洛因一般治療劑量為每4 小時肌肉注射或皮下注射5 至10毫克，其最低致死劑量為200 毫克，若單次施用超過該劑量，即有致命之可能。惟久用成癮者會產生耐藥性，其程度依個人體質、使用頻率與接觸時間之長短等因素而異，可使其致死劑量增至數倍或10倍以上等情，以及鹽酸甲基安非他命每日口服劑量為2.5 至25毫克、每日肌肉注射劑量為15至20毫克、每日靜脈注射劑量為10至15毫克，其最低致死劑量為1 公克，惟久用成癮者會產生耐藥性，其程度依個人體質、使用頻率與接觸時間長短等因素而異，可使其致死劑量增至數倍甚至10倍以上等情，有衛生福利部食品藥物管理署104 年6 月23日、104 年7 月23日FDA 管字第0000000000號、0000000000號函暨其附件（見本院訴字第765 號卷㈡第32至33頁背面、44至48頁背面）在卷可參。是對於毒品之耐受性雖因個人體質、每日使用次數及個人體質耐藥性而會有程度不同之差異，惟以該函文所述，正常人對海洛因、甲基安非他命最低致死劑量分別為單次200 毫克、1 公克之數據，既經醫學上之統計而來，仍具有科學上之參酌意義，且依警查扣之海洛因，其合計純質淨重已達3 、400 公克，查扣之甲基安非他命純質淨重達1 、200 公克，是若如被告所辯，每天幾乎不間斷施用，然該巨量之海洛因及甲基安非他命，分別係上揭函文所述單次致死劑量之2000、200 倍，縱被告體質、耐藥性再異於常人，衡情亦無法承擔此巨大劑量，是其上開所辯，顯不足採。

⒋綜上，海洛因及甲基安非他命危害人體健康甚鉅，檢警查緝毒品甚為嚴厲，故依一般社會經驗，施用毒品之人，若係為供自己吸食之用，通常均循固定管道向毒販購買足供自己短時間施用之少量毒品，否則囤積毒品愈多，風險愈大，囤積越久，被查獲之可能愈大。又海洛因、甲基安非他命價格昂貴，且臺灣氣候潮濕，久放容易受潮耗損，甚或變質，保存實屬不易。觀諸被告曾有違反毒品危害防制條例前科，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，對此理當知之甚明，以其購買之數量、花費之金額觀之，顯無單純供己施用而販入之可能，衡情當係基於營利之意圖而大量販入，進而伺機販出，否則應無僅為單純施用，即甘冒毒品久放耗損變質及遭警查緝獲判重刑之風險之理。此外，依被告與證人黃坤萍前開聯繫交易毒品模式，係採單軌聯絡方式，當購毒者為警查獲後，販毒者即捨棄單向聯絡之行動電話門號等情，業經前所認定，觀以附表三編號2 至19所示之物，被告經警扣得行動電話手機達17支、門號SIM 卡達26張，要與一般行動電話門號使用情形有別，顯見係被告用來與各別購毒者聯絡之工具甚明，益徵其持有上開毒品顯係基於販賣以營利之意圖而販入乙情，堪以認定。

㈢按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（參照最高法院93年度臺上字第1651號判決要旨）。又販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況，販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。依卷附被告前案紀錄表記載，其有違反毒品危害防制條例前科，對於毒品價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此設有重典處罰，當知之甚稔，自客觀以言，倘無利可圖，被告何需販入大量海洛因及甲基安非他命，甘冒重典，以原價買賣上開毒品或無償轉讓他人施用之理，足見被告販入上開毒品之價格必較所欲賣出之價格低廉，而有從中賺取差價牟利之營利意圖，灼然甚明。

㈣綜上所述，被告所辯，顯係事後卸責之詞，不足為採，此外，尚有附表一至三所示之物扣案可佐，足認本件事證明確，被告犯行，堪以認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：

㈠按海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所列管之第一、二級毒品，不得非法持有、販賣。次按最高法院25年非字第123 號判例：「禁烟法上之販賣鴉片罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，但使以營利為目的將鴉片購入或將鴉片賣出，有一於此，其犯罪即經完成，均不得視為未遂。」係沿用失效之禁烟法（18年7月25日公布）所為之論述，違背行為階段理論，且無論是否賣出，一律論以販賣既遂罪，其法律評價違反平等原則，判例不合時宜，業經最高法院101 年度第6 、7 、9 、10次刑事庭會議決議不再援用（與該則判例相同意旨之67年台上字第2500號、68年台上字第606 號、69年台上字第1675號等判例，66年1 月24日66年度第1 次刑庭庭推總會議決議（二），亦經最高法院刑事庭會議決議不再援用、供參考）。又所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，本則判例謂以營利為目的將鴉片購入，其犯罪即經完成，不得視為未遂，所稱犯罪既遂，固不合時宜，但其顯係認為意圖營利而販入，即為本罪之著手。是從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，其中⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。如此，脈絡清楚，既合法理，亦符社會通念。惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用。從而，本院先前因本則判例而對於意圖販賣而持有毒品罪，採取限縮解釋，指初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，尚未著手賣出之見解，應予補充。至於37年6 月23日司法院院解字第4077號解釋，旨在闡述以營利為目的將鴉片購入，尚未及賣出之情形，不能祇認為成立意圖販賣而持有鴉片罪。所稱成立販賣鴉片罪，並未如本則判例明言係既遂犯，且上開解釋所依據之法律（35年8月2 日公布之禁煙禁毒治罪條例），其立法體例與本則判例沿用之禁烟法不同，本則判例所隱含對於以營利為目的而販入鴉片，如認為成立未遂犯，其處罰（得減輕其刑）反較意圖販賣而持有鴉片罪為輕，則不無失衡之情形現已不復存在，是本則判例不再援用，並以意圖營利而販入毒品，如尚未賣出，構成販賣未遂罪，併與意圖販賣而持有罪為法條競合，與上開解釋不生牴觸（最高法院101 年度臺上字第5762號判決要旨足參）。是核被告就犯罪事實欄一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，就犯罪事實欄一㈡所為，基於販賣毒品予他人以營利之犯意，而販入大量海洛因及甲基安非他命，惟尚未覓得購毒者而未販出之際即為警查獲，其犯罪尚屬未遂，核其此部分所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第1 、2 項之販賣第一、二級毒品未遂罪。被告販賣甲基安非他命、海洛因而分別持有該毒品之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，爰不另論罪。被告就犯罪事實欄一㈡未遂部分，同時欲販賣海洛因及甲基安非他命而持有該2 種毒品，屬一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重之販賣第一級毒品未遂罪處斷。又被告前因違反懲治盜匪條例、搶奪、違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經臺灣高等法院臺中分院以87年度上訴字第2278號判決處有期徒刑8 年、3 年、1 年，並定應執行有期