臺灣彰化地方法院105年度審訴字第207號

臺灣彰化地方法院刑事判決　　　　　　105年度審訴字第207號

公訴人

臺灣彰化地方法院檢察署檢察官

被告

陳萬進

上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（105年度撤緩偵字第15號、105年度撤緩毒偵字第5號），被告於準備程序進行中就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定改由受命法官獨任以簡式程序審理，判決如下：

主文

犯罪事實

一、陳萬進明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，非經許可，不得轉讓、持有，且經行政院衛生福利部明令公告列為禁藥管理，屬藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥，不得非法轉讓，竟基於轉讓禁藥第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國103年6月10日2時58分15秒、3時13分37秒以其持用之門號0000000000號行動電話與鐘源軍持用之門號0000000000號行動電話聯絡後，於同日3時13分許，在其位於彰化縣秀水鄉○○街000巷0號住處，無償轉讓甲基安非他命1小包（尚無證據可認達淨重10公克以上）予鐘源軍。嗣經警對鐘源軍持用之上開門號執行通訊監察而查悉上情。

二、陳萬進前因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於102年11月12日執行完畢釋放。詎其仍不思悔改，於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103年7月6日12時許，在其上開住處，以將甲基安非他命置於玻璃管內燒烤吸食煙霧方式，施用甲基安非他命1次。嗣經警持臺灣彰化地方法院檢察署檢察官核發之鑑定許可書，於103年7月9日11時30分許，採集其尿液送驗結果，呈現安非他命、甲基安非他命陽性反應。

三、案經彰化縣警察局移送及彰化縣警察局鹿港分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、本件被告陳萬進所涉犯者，均非為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件。本院行準備程序中，被告就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官及被告之意見後，本院依刑事訴訟法第273條之1第1項裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。

二、認定犯罪事實之證據及理由

（一）上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院準備程序、審理時坦承不諱，就犯罪事實之一有關被告交付甲基安非他命部分，並據證人鐘源軍於警詢、偵訊及本院審理時證述明確，復有通訊監察譯文1份在卷可憑；就犯罪事實之二部分，被告於103年7月9日11時30分許，經警採集其尿液送驗結果，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，亦有彰化縣警察局刑警大隊偵查第三隊檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告各1份在卷可稽，足徵被告轉讓禁藥、施用第二級毒品甲基安非他命之自白核與事實相符，堪予採信。

（二）證人鐘源軍於警詢中雖證稱：伊以新臺幣（下同）6,000元向被告購得1錢甲基安非他命云云；惟於本院審理時則證稱：這包甲基安非他命是伊之前賣給被告，以多少錢賣已經忘記，（問：103年6月10日2時58分15秒、3時13分37秒這兩通通聯之後，你又跟被告拿回這包甲基安非他命？）忘記了，（問：是你跟他借的還是你又拿錢跟他買回來？）忘記了，很久了，（問：你之前講說你是以6,000元價格跟被告買該包甲基安非他命，但被告說這包甲基安非他命是他之前先跟你買，後來你又再電話聯絡之後跟他拿回這包甲基安非他命，他並沒有從你那邊拿到6,000元？）那包毒品是伊賣給被告的沒錯，伊有跟他拿回來，伊有拿錢給他，但是伊拿多少錢給他伊忘記了，伊記不起來，大部分都是伊跟他拿伊有拿錢給他，他跟伊拿他也有拿錢給伊等語，是鐘源軍就其取走該包甲基安非他命有無拿錢給被告乙節，前後證述已有歧異，且與被告供述相左。況依被告所辯，其係以6,000元之價格向鐘源軍購得該包甲基安非他命，且其於通聯後將該包未曾使用之甲基安非他命交付鐘源軍，則縱鐘源軍所證以6,000元代價自被告取得該包甲基安非他命屬實，則被告以原價而轉讓，亦難認被告有何營利意圖（最高法院99年度臺上字第7328號判決參照），是鐘源軍前揭向被告價購該包甲基安非他命之證述，尚難遽認被告係基於意圖營利而販賣。

（三）綜上，本案事證明確，被告前揭犯行，均可採認。

三、按犯毒品危害防制條例第10條施用第一、二級毒品之罪者，檢察官應先聲請法院裁定將被告令送勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分或不付審理之裁定；認有繼續施用毒品傾向者，應由檢察官聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，且經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪，檢察官應依法追訴，此參諸毒品危害防制條例第20條第1項、第2項、第23條第2項規定自明。經查，被告前因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於102年11月12日執行完畢釋放，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯本件施用毒品案件，依前述規定，自應予以起訴論罪科刑。

四、比較新舊法及論罪科刑：

（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。本案被告轉讓甲基安非他命行為後，藥事法第83條第1項業於104年12月2日經總統公布修正，於同年月4日生效施行，修正後藥事法第83條第1項，將法定刑自「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」，提高為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5000萬元以下罰金」。經比較新、舊法律，修正後藥事法第83條第1項並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段規定，仍應適用被告行為時即修正前藥事法第83條第1項之規定，合先敘明。

（二）按甲基安非他命類藥品，業經行政院衛生福利部於69年12月8日以衛署藥字第301124號公告列入藥物藥商管理法之禁藥管理，嗣於79年10月9日以衛署藥字第904142號公告將甲基安非他命列入化學合成麻醉藥品管理，但仍不失其為禁藥之性質，而為藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥。另藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，同年月23日施行，毒品危害防制條例第8條第2項則係於92年7月9日修正公布，並於93年1月9日施行，是藥事法第83條第1項為後法。且藥事法第83條第1項之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為6月以上，5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金相較後，以藥事法第83條第1項之法定刑為重。復以毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必均係經公告列管之禁藥，禁藥亦非必均為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，是除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，優先適用屬後法且為重法之藥事法第83條第1項之規定處斷至明（最高法院96年度臺上字第3582號判決意參照）。又按毒品危害防制條例第8條第6項規定轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準由行政院定之，而行政院於93年1月7日依上揭授權訂定公布轉讓第二級毒品達淨重10公克以上，加重其刑至2分之1。查本案並無證據足以認定被告轉讓甲基安非他命之數量達淨重10公克以上，自不得依毒品危害防制條例第8條第6項規定加重其刑。是核被告就犯罪事實欄之一所為，係犯修正前藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告轉讓甲基安非他命犯行，其持有甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰，且藥事法並無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁藥並未構成犯罪，本院自毋庸再論述被告持有甲基安非他命之低度行為，是否為轉讓之高度行為所吸收之問題。

（三）核被告就犯罪事實欄之二所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告為施用毒品而持有第二級毒品，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

（四）被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互異，應分別論處。

（五）被告前因強盜案件，經國防部中部地方軍事法院以91年度臺審字第92號判決判處有期徒刑7年6月，褫奪公權4年，再經國防部高等軍事法院高雄分院以91年度高審字第182號判決駁回上訴而確定（①案）；因竊盜案件，經本院以91年度易字第724號判決判處有期徒刑6月確定（②案）；因搶奪案件，經本院以92年度訴字第1213號判決判處有期徒刑1年6月確定（③案），嗣①②③案經裁定定應執行有期徒刑9年3月確定；其後②③再經減刑後與①定應執行有期徒刑8年3月確定，於98年6月24日縮刑假釋出監，所餘刑期付保護管束；又因偽造文書案件，經臺灣士林地方法院以98年度訴字第387號判決判處有期徒刑1年6月確定（④案），並經撤銷假釋，所餘殘刑與④接續執行，於102年1月21日縮刑期滿執行完畢等情，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可憑，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

（六）爰審酌被告明知毒品對我國社會之安寧秩序及國人之身心健康危害甚大，竟仍漠視法令禁制，恣意轉讓甲基安非他命，且其前因施用毒品犯行，經觀察、勒戒執行完畢，仍不知警惕，意志不堅，復予施用，足見其未徹底戒除施用毒品之惡習，惟念及施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，其轉讓毒品之數量尚非甚鉅、次數僅1次、對象僅1人，且均坦承犯行，犯後態度良好，並兼衡其自陳為高中肄業學歷，職業為做工，未婚，家裡有父母親、1個哥哥、2個姊姊之智識程度、家庭生活狀況等一切情狀，認檢察官就轉讓禁藥部分求處有期徒刑8月，就施用第二級毒品部分求處有期徒刑6月，尚屬過重，爰分別量處如主文所示之刑，並就施用第二級毒品部分，諭知易科罰金之折算標準。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，（修正前）藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第2條第1項、第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官蔡曉崙到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。

（修正前）藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。