臺灣彰化地方法院106年度訴字第815號

    附表所示之金額。
二、嗣經警方報請檢察官指揮偵辦，向本院聲請對楊宗仁持用之
    門號0000000000號行動電話核可實施通訊監察後，於民國
    106年6月1日下午3時10分許，拘提凃柏旭到案，並持本院核
    發之搜索票，在其位於彰化縣○○鄉○○村○○路0號之居
    所執行搜索，扣得凃柏旭所有供本案犯罪使用之電子磅秤1
    台、塑膠鏟管1支及分裝袋8個，以及與本案無關之注射針筒
    1支、甲基安非他命殘渣袋4個、玻璃球吸食器1個、甲基安
    非他命吸食器1組及海洛因1包（毛重2.92公克）等物。
三、案經彰化縣警察局和美分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢
    察官偵查後起訴。
    理    由
一、關於證據能力部分：
    本判決所引用之供述證據，檢察官、被告凃柏旭及辯護人均
    同意作為證據，本院審酌該等陳述作成之情況，認為適當，
    依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，自均有證據能力。
    另就監聽證據及非供述證據部分，檢察官、被告及辯護人均
    同意作為證據，且查無非法取得而應予排除之情形，自亦皆
    有證據能力。
二、認定被告成立犯罪之理由：
    上開犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理中自白無訛
    ，並有如附表「證據」欄所示之相關證人之證述、監聽證據
    、路口監視器影像畫面及扣押物等足供補強參證，足認被告
    之自白確與事實相符。又被告自承其可從販賣之毒品海洛因
    中，抽取一些份量供己施用（見本院卷第74頁反面），亦即
    可因此而獲得不用額外支出購買毒品施用之利益，足見被告
    主觀上顯有販賣毒品以營利之意圖。是被告所為本案犯行，
    事證已臻明確，堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
  ㈠海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級
    毒品，不得非法持有、販賣。是核被告所為如附表編號1、2
    所示之犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第
    一級毒品罪。被告為販賣第一級毒品而持有毒品之低度行為
    ，均為嗣後販賣之高度行為吸收，皆不另論罪。被告所為上
    開犯行，其犯意各別、行為互殊為數罪，應予分論併罰。
  ㈡就辯護人主張適用毒品危害防制條例第17條第2項自白減刑
    部分：
    辯護人雖辯護略謂：被告於警詢及檢察官偵訊時，因警方及
    檢察官係就被告與林守鎮、余翹延、楊順有等人間之通訊監
    察譯文一次概括提示，並為概括詢問，未特定販賣時間、地
    點逐一釐清，被告於偵訊時，要回想相隔數月前之情事，難
    免會因記憶模糊而難以回覆；且被告稱當時藥癮發作、身體
    不適，致回答多有含糊之處；又檢察官雖調取106年3月2日
    被告之自用小客車車行記錄，認為被告未行駛至永靖鄉獨鰲
    路，但依被告於偵查中之陳述，所指應係106年2月16日之情
    形，檢察官對此未重新調查，致被告無從辨明犯罪嫌疑或自
    白，以獲得減刑機會，自與實質正當法律程序有違，是被告
    雖未於偵查中自白，但已於審理中認罪，依最高法院103年
    度台上字第1071號判決意旨，仍應認有毒品危害防制條例第
    17條第2項自白減刑規定之適用等語。經查：
    ⒈毒品危害防制條例第17條第2項係規定：「犯第4條至第8
      條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在鼓勵
      毒犯自白認罪，以開啟其自新之路，故毒犯在偵查及審判
      中之歷次陳述，各有一次以上之自白者，不論其自白，係
      出於自動或被動、簡單或詳細，或於自白後有無翻異，即
      應依法減輕其刑。又該項所謂「自白」，乃對自己之犯罪
      事實全部或主要部分為肯定供述之意，始有適用（最高法
      院98年度台上字第6928號、99年度台上字第4874號判決意
      旨參照）。
    ⒉被告於106年6月2日接受警詢時，⑴警方播放門號0000000
      000與0000000000號行動電話間於106年2月16日晚上7時10
      分24秒、7時33分19秒，以及門號0000000000與000000000
      0號行動電話間於106年2月16日晚上8時3分20秒之通訊監
      察錄音內容，供被告辨識，並詢問該通話之對象為何，被
      告清楚回答前2通係綽號「黑人仔」之男子（即證人林守
      鎮）與一位他不認識之人的對話，後1通則為「黑人仔」
      與他的對話；警方並進一步問：「警方提示路口監視器影
      像供你檢視，據綽號黑人仔男子供稱因106年2月16日沒有
      毒品販賣給門號0000000000男子，所以於106年2月16日20
      時10分左右搭乘0000-00號自小客車到你住家，以新臺幣
      1500元或3000元向你購買第一級毒品海洛因1包，是否屬
      實？」，被告回答：「不屬實，我只有自己在施用毒品，
      為什麼他會這麼說我不曉得。」等語（見警卷第5頁反面
      至第6頁反面）。⑵警方繼而播放門號0000000000與00000
      00000號行動電話間於106年3月2日下午5時53分14秒、6時
      0分36秒之通訊監察錄音內容，供被告辨識，並詢問該通
      話之對象為何，被告答稱係綽號「黑人仔」與一位他不認
      識的人的對話，警方並進一步問：「警方提示路口監視器
      影像供你檢視，據綽號黑人男子供稱106年3月2日18時左
      右搭乘0000-00號自小客車到你經營的冷飲店（彰化縣○
      ○鄉○○村○○路000號），以新臺幣1000元向你購買第
      一級毒品海洛因1包，是否屬實？」，被告回答：「不屬
      實，我沒有賣過毒品。」等語（見警卷第6頁反面至第7頁
      ）。被告並自稱其當日接受警詢時之精神狀況良好（見警
      卷第11頁）。
    ⒊被告於106年6月2日接受警詢之後，檢察官於當日對被告
      進行複訊，其中有關本案部分，檢察官之訊問及被告之回
      答內容如下：（見偵卷㈠第11頁反面至12頁反面）
    ┌─────────────────────────┐
    │問：（提示凃柏旭106年6月2日調查筆錄第二次第7頁通訊│
    │    監察譯文）你於106年2月16日20時3分20秒，以00000│
    │    00000與1通0000000000門號通聯，內容是何意？    │
    │答：這是黑人打電話給我，他問我在那裡，我說我人在家│
    │    裡，我當時人在埔心鄉南安路5號的居所，後來講完 │
    │    電話，黑人去南安路5號找我，他來找我合資出錢買 │
    │    毒品。                                        │
    │問：你確定黑人是否找你合資買毒品嗎？              │
    │答：應該是。                                      │
    │問：買什麼毒品？                                  │
    │答：海洛因。                                      │
    │問：為何你今日警詢筆錄中說，黑人後來沒有去找你，現│
    │    在又說黑人有去找你？                          │
    │答：時間太久了，我有點忘了，我現在想起來，黑人確實│
    │    有去找我，並要跟我合資去買海洛因。            │
    │問：如何合資買海洛因？                            │
    │答：我跟黑人各出1500元，然後去永靖鄉找張叔買海洛因│
    │    。                                            │
    │   ……（中間部分問答省略引用）                   │
    │問：106年3月2日18時許，黑人是否有到你經營的吳家紅 │
    │    茶冰店去向你買海洛因？                        │
    │答：黑人有去吳家紅茶冰店，但不是向我買的，他是向張│
    │    叔買海洛因的，因為當時張叔住在吳家紅茶冰店的樓│
    │    上，張叔向我借住的。                          │
    │問：黑人當天花多少錢買海洛因？                    │
    │答：他跟我合資各出1000元，然後向張叔買海洛因。    │
    └─────────────────────────┘
    ⒋又被告於106年6月2日經檢察官向本院聲請羈押，於本院法
      官訊問時，對於有關106年2月16日及3月2日「黑人」找他
      做何事，均陳稱沒有販賣海洛因給「黑人」，而是與「黑
      人」合資向他人購買海洛因等語（見106年度聲羈字第109
      號卷第5頁）。
    ⒌稽諸上揭警方、檢察官及羈押庭法官之詢問、訊問，警方
      於詢問時，有播放相關之監聽錄音內容供被告辨識，並告
      以不利被告之證人的指述，供被告釐清辨明，及至檢察官
      複訊與本院羈押庭法官之訊問時，亦均係就本案犯罪時、
      地有關毒品交易情節等情，具體明確向被告逐一提問，足
      見於偵查中實施刑事訴訟程序之公務員，皆已遵守實質正
      當法律程序，並無辯護人所稱之概括詢問或訊問之不當情
      形；且有關車行紀錄部分，警詢時，警方已提示本案2日
      之路口監視器影像供被告辨識，被告自無誤解之處；且被
      告於警詢時，亦自承當時精神狀況良好，並無辯護人所稱
      之身體不適情形。按此，被告於偵查中在數度有辨明犯罪
      嫌疑或自白之情形下，卻均為否認犯罪之陳述，並未曾有
      過一次以上之自白，亦即被告於偵查中已有數次機會可自
      白犯罪，卻不為自白，衡此情形，縱使被告於本院審判中
      自白犯行，仍無從依毒品危害防制條例第17條第2項之規
      定減輕其刑，是辯護人此部分之辯護核無可採。
  ㈢依刑法第59條酌量減刑部分：
    販賣第一級毒品罪，依毒品危害防制條例第4條第1項之規定
    ，其法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新
    臺幣二千萬元以下罰金」。然同為販賣第一級毒品之人，其
    原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有
    中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有
    償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有
    異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑
    或無期徒刑；處無期徒刑，得併科新臺幣二千萬元以下罰金
    」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即
    足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯
    行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適
    用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，
    能斟酌至當，符合比例原則。查被告所為如附表所示之販賣
    第一級毒品海洛因犯行，雖無視國家杜絕毒品危害之禁令，
    其行為固屬不當，應予非難；然其販賣海洛因之獲利，僅係
    抽取部分份量供自己施用，獲利實屬有限；且其交易對象，
    本身係屬施用毒品人口，是被告之販賣乃屬吸毒者友儕間互
    通有無之情形，其犯罪情節尚非至惡，相較於長期大量販賣
    毒品之大毒梟或中盤毒犯而言，其對社會治安及國民健康之
    危害顯然較小，若科以最低度刑無期徒刑，仍不可謂不重，
    實屬情輕法重，在客觀上足以引起一般人之同情，難認符合
    罪刑相當原則及比例原則，更無從與大毒梟或中盤毒販之惡
    行有所區隔。本院審酌上情，認被告之犯罪情狀尚有可資憫
    恕之處，爰就被告所犯本案之販賣第一級毒品犯行，均依刑
    法第59條之規定，酌量減輕其刑。
  ㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告曾有違反槍砲彈藥刀械
    管制條例、施用毒品等犯罪前科（不構成累犯），有臺灣高
    等法院被告前案紀錄表1份在卷可考，素行不佳；其明知海
    洛因係毒品危害防制條例所列管之毒品，不得販賣，復經政
    府嚴厲禁絕與查緝，然卻為圖得不法利益，竟無視法紀鋌而
    走險為本案犯行，所為助長毒品流通及危害國民身體健康，
    至為可議；惟念及被告於犯後終能坦承犯行之態度，兼衡其
    犯罪之目的、手段、販賣數量與次數、國中畢業之智識程度
    、家中有身體健康欠佳之父母需扶養照料之生活狀況及所生
    危害等一切情狀，乃分別量處如附表編號1、2主文欄所示之
    刑，並定其應執行之刑。
四、沒收部分：
    按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行
    為人者，得沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收
    時，追徵其價額；又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之
    ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，
    刑法第38條第2項前段、第4項、第38條之1第1項、第3項分
    別定有明文。另犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條
    、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物
    ，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1
    項亦有明文。則：
  ㈠就犯罪所得部分：
    被告就如附表編號1、2所示，販賣毒品海洛因所得之財物各
    3千元及1千元，均為被告所有，應依刑法第38條之1第1項前
    段規定，於各該犯罪項下宣告沒收之，並依同條第3項之規
    定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵
    其價額。
  ㈡就供犯罪所用之物部分：
    ⒈未扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）
      ，係被告供本案附表編號1販賣毒品所用之聯絡工具，應
      依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不問該行動電
      話是否屬於被告所有，應依法在該犯罪項下宣告沒收，且
      於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
    ⒉扣案之電子磅秤1台、塑膠鏟管1支及分裝袋8個，被告自
      承係其所有供本案附表編號1、2所示犯罪所用之物（見本
      院卷第73頁反面），均應依毒品危害防制條例第19條第1
      項之規定，在各該犯罪項下宣告沒收。
    ⒊至於其餘扣案之注射針筒1支、甲基安非他命殘渣袋4個、
      玻璃球吸食器1個、甲基安非他命吸食器1組及海洛因1包
      （毛重2.92公克）等物，因無證據證明與本案犯罪有關，
      自不得於本案宣告沒收或沒收銷燬。惟此等扣案物，已於
      被告所涉另案施用毒品案件即本院106年度訴字第850號一
      案中，經宣告沒收或沒收銷燬，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條
例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第38條第
4項、第38條之1第1項前段、第3項、第51條第5款、第40條之2第
1項，判決如主文。
本案經檢察官林士富到庭執行職務。
中    華    民    國   106    年    9     月    19    日
                  刑事第八庭    審判長法  官  陳銘壎
                                      法  官  王素珍
                                      法  官  林于捷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並
應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後
20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)
「切勿逕送上級法院」。
中    華    民    國   106    年    9     月    19    日
                                      書記官  張良煜
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒
刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
附表：被告凃柏旭販賣第一級毒品海洛因一覽表
┌──┬───┬───┬────┬───────┬──────────┬─────────┐
│編號│販賣對│時  間│ 地  點 │交易之過程及販│  證            據  │   主        文   │
│    │象    │(民國)│        │賣金額        │                    │                  │
├──┼───┼───┼────┼───────┼──────────┼─────────┤
│ 1  │林守鎮│106年2│凃柏旭位│楊宗仁使用門號│1.被告凃柏旭於審判中│凃柏旭販賣第一級毒│
│    │楊宗仁│月16日│於彰化縣│0000000000號行│  之自白（見本院卷第│品，處有期徒刑拾伍│
│    │      │晚上8 │埔心鄉南│動電話於106年2│  52、71頁）        │年肆月，未扣案之犯│
│    │      │時10分│館村南安│月16日晚上6時 │2.證人林守鎮於警詢、│罪所得新臺幣參仟元│
│    │      │許    │路0號之 │50分34秒、7時 │  偵訊之證述（見和警│及行動電話壹支（含│
│    │      │      │居所    │10分24秒、7時 │  分偵字第1060012559│門號0000000000號  │
│    │      │      │        │33分19秒，與林│  號卷《下稱警卷》第│SIM卡壹枚）均沒收 │
│    │      │      │        │守鎮使用之門號│  56至57頁反面、第70│，於全部或一部不能│
│    │      │      │        │0000000000號行│  頁反面、第71頁、10│沒收或不宜執行沒收│
│    │      │      │        │動電話聯繫合資│  6偵5658卷《下稱偵 │時，均追徵其價額；│
│    │      │      │        │購買毒品後，楊│  卷㈠》第6頁反面至 │扣案之電子磅秤壹台│
│    │      │      │        │宗仁即駕駛車號│  第7頁反面）       │、分裝袋捌個及塑膠│
│    │      │      │        │0000-00號自用 │3.證人楊宗仁於警詢、│鏟管壹支均沒收。  │
│    │      │      │        │小客車，搭載林│  偵訊之證述（見106 │                  │
│    │      │      │        │守鎮欲前往凃柏│  偵4602卷第13頁及反│                  │
│    │      │      │        │旭之左揭住處，│  面、第2頁反面至第 │                  │
│    │      │      │        │途中林守鎮於同│  3頁）             │                  │
│    │      │      │        │晚8時3分20秒以│4.本院106年聲監字第 │                  │
│    │      │      │        │楊宗仁上揭行動│  65號通訊監察書及電│                  │
│    │      │      │        │電話致電凃柏旭│  話附表（見本院第67│                  │
│    │      │      │        │使用之00000000│  、68頁）、106年2月│                  │
│    │      │      │        │00號聯繫會面，│  16日通訊監察譯文（│                  │
│    │      │      │        │嗣於左揭時、地│  見警卷第56頁及反面│                  │
│    │      │      │        │，楊宗仁、林守│  ）                │                  │
│    │      │      │        │鎮各出資新臺幣│5.106年2月16日車號00│                  │
│    │      │      │        │（下同）1千5百│  73-UE自用小客車之 │                  │
│    │      │      │        │元，由林守鎮下│  路口監視器影像畫面│                  │
│    │      │      │        │車向凃柏旭購得│  （見警卷第17頁）  │                  │
│    │      │      │        │毒品海洛因，凃│6.搜索票、搜索扣押筆│                  │
│    │      │      │        │柏旭並當場收受│  錄、扣押物品目錄表│                  │
│    │      │      │        │現金3千元而完 │  (見警卷第19至22頁)│                  │
│    │      │      │        │成交易。      │7.扣案之電子磅秤1台 │                  │
│    │      │      │        │              │  、分裝袋8個、塑膠 │                  │
│    │      │      │        │              │  鏟管1支           │                  │
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│ 2  │林守鎮│106年3│凃柏旭所│楊宗仁使用門號│1.被告凃柏旭於審判中│凃柏旭販賣第一級毒│
│    │楊宗仁│月2日 │經營位於│0000000000號行│  之自白（見本院卷第│品，處有期徒刑拾伍│
│    │      │晚上6 │彰化縣永│動電話於106年3│  52、71頁、第74頁反│年貳月，未扣案之犯│
│    │      │時後某│靖鄉東門│月2日下午5時53│  面）              │罪所得新臺幣壹仟元│
│    │      │時    │路000號 │分14秒、6時0分│2.證人林守鎮於警詢、│沒收，於全部或一部│
│    │      │      │之吳家紅│36秒，與林守鎮│  偵訊之證述（見警卷│不能沒收或不宜執行│
│    │      │      │茶冰店  │使用之門號0000│  第58、59頁、第71頁│沒收時，追徵其價額│
│    │      │      │        │000000號行動電│  、偵卷㈠第7頁及反 │；扣案同上之電子磅│
│    │      │      │        │話聯繫後，二人│  面）              │秤壹台、分裝袋捌個│
│    │      │      │        │隨即於永靖鄉中│3.本院106年聲監字第 │及塑膠鏟管壹支均沒│
│    │      │      │        │山路之楓康超市│  65號通訊監察書及電│收。              │
│    │      │      │        │外會面，由楊宗│  話附表（見本院第67│                  │
│    │      │      │        │仁駕駛車號0000│  、68頁）、106年3月│                  │
│    │      │      │        │-00號自用小客 │  2日通訊監察譯文（ │                  │
│    │      │      │        │車，搭載林守鎮│  見警卷第63、64頁）│                  │
│    │      │      │        │直接前往凃柏旭│4.106年3月2日車號007│                  │
│    │      │      │        │之左揭處所，嗣│  3-UE自用小客車之路│                  │
│    │      │      │        │於左揭時、地，│  口監視器影像畫面（│                  │
│    │      │      │        │楊宗仁、林守鎮│  見警卷第18頁）、車│                  │
│    │      │      │        │各出資5百元， │  行紀錄示意圖（見偵│                  │
│    │      │      │        │由林守鎮下車向│  卷㈠第87頁）      │                  │
│    │      │      │        │凃柏旭購得毒品│5.搜索票、搜索扣押筆│                  │
│    │      │      │        │海洛因，凃柏旭│  錄、扣押物品目錄表│                  │
│    │      │      │        │並當場收受現金│  (見警卷第19至22頁)│                  │
│    │      │      │        │1千元而完成交 │6.扣案之電子磅秤1台 │                  │
│    │      │      │        │易。          │  、分裝袋8個、塑膠 │                  │
│    │      │      │        │              │  鏟管1支           │                  │
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