最高法院一○三年度台上字第一○七一號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第一○七一號

上訴人

盧英傑

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０二年十二月三十一日第二審判決（一０二年度上訴字第七五五、七五六號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署一００年度偵字第二０八六、二二０一號，追加起訴案號：同署一０二年度偵字第七六九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、上訴意旨略稱：

㈠關於原判決附表（下稱附表）一編號1至6部分，上訴人甲○○已於原審中自白，至警詢及偵查中，因警員及檢察官僅籠統提示監聽譯文，未就個別內容具體詢（訊）問，使上訴人無法具體回應，此由該監聽譯文相當繁雜，其中並有未經起訴者即明，另檢察官雖訊問上訴人是否認識林○淇，但並未及於販賣毒品之事，足見檢、警違反訊問程序，剝奪上訴人訴訟防禦權，上訴人仍應享有毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑之寬典。再，附表一編號9 所示轉讓甲基安非他命部分，上訴人於偵審中均自白犯行，雖因法規競合，而論上訴人以犯藥事法第八十三條第一項之罪，然仍應有上開減輕其刑規定之適用。乃原判決就附表一編號1至6及9 部分，未依上開規定減輕上訴人之刑，有判決不適用法則之違法。

㈡關於附表一編號7 部分：證人賴○文前後證述不一，而附表一編號7所示時間 （民國100年1月21日）之通聯譯文內容，均無任何明顯毒品種類、數量、交易價金等暗語，依一般社會通念難認定確有販賣毒品之情事，不足作為賴○文證詞之補強，原判決逕憑上開事證，作為上訴人有附表一編號7 所示販賣海洛因犯行之認定，有採證違反證據法則之違誤。至附表一編號8 及10部分，原審量刑，仍屬過重，有違內部性界限之不當。

㈢關於原判決事實欄（下稱事實欄）三、四部分：上訴人有施用硝西泮及愷他命之習慣，且非不能長期併用多重毒品，扣案毒品硝西泮及愷他命，均僅供上訴人施用。詎原判決無證據證明上訴人非長期施用上開毒品，單憑上開扣案之毒品，即認定上訴人有販賣硝西泮及愷他命未遂之犯行，且就上開毒品是否全然用以販賣，亦未說明，有違反證據法則，兼有判決理由不備之違法云云。

三、惟查：

㈠證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，苟其判斷無違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。又事實審法院對施用毒品者有關毒品來源之陳述，固應再調查其他與毒品交易具有相當程度關聯性之補強證據，相互參酌，必達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其自白或陳述為真實者，方得為有罪之認定。然此所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證施用毒品者陳述之犯罪，非屬虛構，能予保障所陳述之真實性即為已足。得以佐證者雖非直接可以推斷被告之實行犯罪，但以此項證據與陳述綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據。

⒈原判決綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄敘明認定上訴人有附表一編號1至7所載，或單獨或共同販賣第一級毒品海洛因與林○淇等人，計七次；附表一編號8、10 所載，或單獨或共同販賣第二級毒品甲基安非他命與賴○文等人，計二次；附表一編號9 所載轉讓甲基安非他命與王士銘一次；事實欄三、四所載意圖營利而販入第四級毒品硝西泮、第三級毒品愷他命，惟均未及販出，即經警查獲而未遂等犯行明確，因而撤銷第一審關於上訴人附表一編號1至8及10所示之科刑判決，改判：附表一編號1至7部分，仍論上訴人以販賣或共同販賣第一級毒品，共七罪；附表一編號 8、10部分，仍論上訴人以販賣或共同販賣第二級毒品，共二罪；附表一編號1 部分，為累犯，除法定本刑死刑、無期徒刑部分外，應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑；另附表一編號1至7部分，依其犯罪情節，足認情堪憫恕，爰依刑法第五十九條規定酌減其刑，且附表一編號1 部分除法定本刑死刑、無期徒刑部分外，並先加後減；各處如附表一編號1至8及10所示各主刑，暨為相關沒收之諭知。另維持第一審關於附表一編號 9、事實欄三、四部分，論上訴人以㈠明知為禁藥而轉讓罪；㈡販賣第四級毒品未遂罪；㈢販賣第三級毒品未遂；㈡㈢部分，均為累犯，應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑，並依刑法第二十五條第二項規定減輕其刑；各處如附表一編號1、附表二編號1、2 所示各主刑，暨為相關沒收之諭知，駁回上訴人關於此部分在第二審之上訴。且就上開撤銷改判及上訴駁回所處之主刑定應執行有期徒刑二十年之理由（至上訴人另被訴於起訴書附表一編號10、11所載販賣甲基安非他命與黃偉哲計二次部分，業經第一審諭知無罪之判決確定）。

⒉原判決對於上訴人否認有附表一編號7 所示販賣海洛因與賴○文，及事實欄三、四所示意圖營利販賣而販入硝西泮、愷他命等犯行，所為：附表一編號7 部分，係與賴○文合資購買，關於事實欄三、四部分所示硝西泮及愷他命，係為供己施用，並非基於營利販賣而購入云云等辯詞，如何不足採信，亦已俱憑卷內訴訟資料逐一剖析及指駁（見原判決理由二、㈡之⒋、㈢之⒊⒋⒌⒍）。復說明：販賣毒品之罪刑嚴峻，治安機關對查緝毒品交易日益嚴密，使毒販深具戒心，於就毒品交易進行通聯時，多使用隱晦之暗語，甚至僅約定見面地點，俟見面後再商談交易毒品之種類、數量，因認卷附100 年1月21日8時許，上訴人與賴○文間之通訊監察譯文，其通話內容，與一般毒品交易通話型態相合，足以採為賴○文關於附表一編號7 所示與上訴人交易購買海洛因之補強證據之理由（見原判決理由二、㈡之⒉）。

⒊以上，核均係事實審法院採證認事之職權行使，尚難謂有違反證據法則、判決不備理由、調查職責未盡之可言。所為論斷，衡諸經驗及論理法則亦皆無違背。尤無上訴意旨所指附表一編號7 部分單憑證人賴○文唯一指證，亦無事實欄三、四部分單憑扣案毒品硝西泮及愷他命之違法情形可言。且證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。因之，賴○文之證述，縱有差異，事實審法院依憑其供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自非法所不許。上訴意旨就此，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭執，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，並為單純事實上之爭執，難認符合首揭法定之第三審上訴要件。

㈡毒品危害防制條例第十七條第二項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，此項規定旨在鼓勵犯罪行為人自白悔過，以期訴訟經濟而節約司法資源。就上開規定文義而言，須於偵查及審判中均行自白，始有其適用。所謂「自白」，係指被告或犯罪嫌疑人自承全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白。又司法警察或司法警察官於調查犯罪製作警詢筆錄時，就犯罪事實未曾詢問，而檢察官於起訴前亦未就犯罪事實進行偵訊，並給予辯明犯罪嫌疑之機會，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑或適時自白犯罪，以獲得法律所賦予減刑寬典之機會，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，無異剝奪被告之訴訟防禦權，有違實質正當之法律程序，故而於此特別狀況，若被告嗣後已於審判中自白，在解釋上固應有上揭減刑寬典之適用。然如被告就數犯罪事實，於警詢及檢察官偵查中均始終否認其犯行，縱司法警察、司法警察官或檢察官僅籠統詢（訊）問，而未就各次犯罪之具體事實，逐一詢（訊）問，尚與上開未予被告辨明犯罪嫌疑之機會不同，難謂有礙被告之訴訟防禦權，自無適用上開減刑規定之餘地。本件上訴人於警詢中否認有任何販賣毒品之犯行，於偵查中，經檢察官提示整理過之通訊監察譯文，表示「我沒有賣給他們，有些是我幫他們調貨的，因為他們知道我有門路」云云，繼經檢察官訊以有無販賣或轉讓海洛因或甲基安非他命予他人，供稱「沒有」，並否認認識賴○文、林○淇、朱○忠等人云云（見警詢Ａ1卷第3至11頁、100年度偵字第2201號偵查卷第154、239、240頁）。綜觀上訴人上開供述，始終否認有任何營利販賣毒品之行為，是縱檢、警未逐一提示通訊監察譯文，或未就附表一編號1至6部分所示販賣毒品之具體事實，詢（訊）問上訴人，然仍無礙於上訴人之訴訟防禦權。原判決因認上訴人於附表一編號1至6部分犯行未於偵查中自白，而無上開減輕其刑規定之適用，於法並無不合。上訴意旨執以指摘原判決此部分有不適用法則之違法云云，客觀上顯不足據以判斷原判決已具備違背法令之形式要件。

㈢明知為甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一重處斷。而93年 4月21日修正施行後藥事法第八十三條第一項轉讓禁藥罪之法定本刑為七年以下有期徒刑，得併科新台幣（下同）五百萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第八條第二項轉讓第二級毒品罪之法定本刑六月以上五年以下有期徒刑，得併科七十萬元以下罰金為重，故轉讓甲基安非他命，除淨重達十公克以上，或轉讓予未成年人之情形，應依毒品危害防制條例第八條第六項及第九條之規定加重其刑之情形外，依重法優於輕法之原則，應優先適用藥事法第八十三條第一項之規定處斷，而關於犯罪之處罰，其所據以論罪之條文與刑罰加重、減輕等相關規定之適用，有其整體性，不得割裂適用。原判決就上訴人轉讓甲基安非他命部分犯行，依藥事法規定論處罪刑，既無違誤，而藥事法並無轉讓禁藥者若於偵查及審判中自白者，應減輕其刑之特別規定，自無從割裂而另適用毒品危害防制條例第十七條第二項自白減輕其刑規定之餘地，原判決未適用此規定對上訴人轉讓甲基安非他命部分減輕其刑，即無違法可言。上訴意旨猶指摘原判決就附表一編號 9部分，未適用毒品危害防制條例上開減輕其刑之規定，同有適用法則不當之違法云云，顯非合法之上訴理由。

㈣刑之量定及數罪併罰定應執行之刑，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘其為違法，據為上訴第三審之理由。關於附表一編號8及10部分，原判決已說明除審酌上訴人販賣甲基非他命，戕害他人身心健康，亦造成社會秩序之潛在危險性，犯罪所生危害非輕外，亦兼衡上訴人於原審中坦認此部分犯行之犯後態度，販賣毒品之動機及所得情形，暨國中畢業之智識程度並家庭經濟狀況等一切情狀，因而量處上揭各刑度之理由，顯係已以上訴人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列情形，為科刑輕重標準之綜合考量，其量定之刑罰，並未逾法定刑度，自與罪刑相當原則無悖。難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。上訴意旨徒憑己意任意指摘原審量刑過重，違背內部性界限云云，要非上訴第三審之合法理由。

四、綜上，上訴人之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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