臺灣彰化地方法院106年度易字第690號

    附表所示犯行。
二、案經彰化縣警察局員林分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢
    察官偵查起訴。
    理  由
壹、有罪部分
一、證據能力部分：以下引用之供述證據及非供述證據，檢察官
    、被告廖坤杰於本院審理時，均未爭執證據能力，且本院審
    酌各該證據均非屬違法取得之證據，復經本院於審判期日就
    該等證據進行調查、辯論，是以依法均具有證據能力。
二、上揭犯罪事實，業據被告於警詢及本院審理中均坦承不諱，
    核與證人即如附表所示被害人於警詢時之證述相符，並有現
    場照片、監視錄影畫面翻拍照片等件在卷可稽（詳如附表證
    據欄），核與被告前揭不利於己之自白相符。本案事證明確
    ，被告犯行，堪以認定，應予論罪科刑。
三、論罪科刑：
  ㈠按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人
    攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制
    ，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險
    性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器
    為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要；且兇器縱非
    行為人所有而攜往現場，然行為人如於行竊時攜之為工具，
    在客觀上已足對他人之生命身體構成威脅，具有危險性，仍
    應成立本款攜帶兇器竊盜罪（最高法院79年度台上字第5253
    號判例、78年度台上字第4422號判決意旨參照）。經查，被
    告如附表編號3、5竊盜犯行時所持用之鏟子、螺絲起子，均
    係其於竊盜現場所拾獲，並利用為竊盜工具，又該等物品均
    得持之破壞現場，造成物體損傷，堪認客觀上足對人之生命
    、身體、安全構成威脅，屬該款所稱之兇器。是核被告所為
    ，各係犯如附表所示之罪。其所犯上開各罪間，犯意各別，
    行為互殊，應予分論併罰。
  ㈡被告前因施用毒品案件，經本院以103年度簡字第217號判決
    判處有期徒刑6月、3月，應執行有期徒刑8月確定，於民國
    104年1月5日縮短刑期假釋，於同年7月6日縮刑期滿，假釋
    未經撤銷視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄
    表1件在卷可按（見本院卷第46頁），其於上開有期徒刑執
    行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，依
    刑法第47條第1項之規定均為累犯，皆應加重其刑。
  ㈢又被告主動向員警坦承有如附表編號1至4所示犯行，此見被
    告各該警詢筆錄、自首情形紀錄表之記載甚明。是以被告於
    具有偵查犯罪職權之公務員發覺其該等犯行前，即坦承該等
    犯行。又被告雖於106年5月31日偵查庭未到庭，但被告於該
    日即配合員警至警局報到，並於同日入監服刑，此據被告供
    承在卷（見本院卷第38頁），並有臺灣高等法院被告前案紀
    錄表1件在卷可稽（見本院卷第54頁），是被告並非故意不
    到庭，足認其仍自願接受裁判，合於法定自首之要件，爰就
    該等部分均依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依法先加後
    減之。
  ㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值壯年，且其自述學
    歷為高中畢業、從事粗工、月收入約新臺幣（下同）2、3萬
    元（見本院卷第38頁），是其非無謀生之能力，竟恣意行竊
    ，侵害被害人之財產權，犯行多達5件，危害社會治安，所
    為殊有可議；並斟酌被告所竊取物品之價值，以及迄今未歸
    還或賠償被害人；惟念及被告尚知坦承犯行之犯後態度；兼
    衡被告屢犯竊盜案件，近期因竊盜案件，經本院以106年度
    簡字第647號判決判處有期徒刑3月、106年度簡字第743號判
    決判處有期徒刑5月、106年度簡字第741號判決判處有期徒
    刑5月之素行（見本院卷第47頁反面至第48頁），竟仍於附
    表所示其間內多次竊盜，顯見其未能悔改並記取教訓；暨被
    告自述現無人仰賴其扶養之生活狀況（見本院卷第38頁）等
    一切情狀，乃分別量處如附表主文欄所示之刑，並就編號1
    至4犯行定其應執行之刑，及就宣告刑暨執行刑均諭知如易
    科罰金之折算標準。
  ㈤末查，被告所竊得如附表編號1、2所示贓物，業據其變賣換
    得現金新臺幣（下同）1,700元、1,000元等情，已認定如前
    ，為剝奪被告之犯罪利得，應以其實際變得之物為限而沒收
    。另被告所竊如附表編號3至5所示贓物，均為被告本案犯罪
    所得之物。爰均依刑法第38條之1第1項、第3項、第4項規定
    沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵
    其價額（沒收情形如附表主文欄所示）【附此敘明：「沒收
    」為獨立於刑法及保安處分以外之法律效果，且宣告多數沒
    收情形，應併執行之，無庸再依刑法第51條數罪併罰定執行
    刑之規定定刑，此觀諸刑法第40條之2第1項規定、第51條已
    刪除原第9款沒收之規定，及修法理由甚明。是本案被告所
    宣告之多數沒收，自應由執行檢察官逕適用新修正刑法第40
    條之2第1項之規定，併執行之】。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨（即起訴書犯罪事實欄一⑶）略以：被告於106年3
    月8日下午6時許，在彰化縣永靖鄉崙子村永靖火車站前，以
    自備同型號機車之鑰匙，插入謝志旻平日所使用（車主係其
    父親謝章雨）之車牌號碼000-000號機車鑰匙孔內發動，徒
    手竊取該機車騎乘離去。因認被告所為，涉犯刑法第320條
    第1項竊盜罪嫌等語。
二、按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及
    其認定之理由，刑事訴訟法第310條第1款分別定有明文。而
    犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經
    嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經
    合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院
    審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即
    無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事
    實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只
    須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料
    相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦
    不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，
    亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據
    是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法
    院100年度台上字第2980號判決要旨參照）。是依上開最高
    法院判決意旨所示，此部份既為無罪之判決，自無庸就判決
    內所引各項證據是否均具證據能力逐一論述，合先敘明。
三、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，
    刑事訴訟法第154條第2項定有明文；又不能證明被告犯罪或
    其行為不罰者，應諭知無罪之判決，復為同法第301條第1項
    所明定。另按刑法之竊盜罪以不法所有意圖為主觀構成要件
    要素，就基於暫時使用目的而取他人車輛者而言，其主觀目
    的係暫時使用該車輛代步，而非在消耗其內之油料，事屬顯
    然，消耗油料乃使用者取得該車輛持有後使用車輛之當然結
    果，就油料部分乃涉及行為人是否須負民事上補償責任問題
    ，或以行政罰處以罰鍰之範疇，尚不得以竊盜罪相繩。況且
    刑法基於罪刑法定之原則禁止類推適用，即在保障人民不受
    刑法無處罰明文之刑罰制裁，而受不測之損害。而刑法曾有
    意增訂第321條之1第1項之修正草案：「未得持有人之同意
    ，擅自使用他人之汽車、航空器或其他動力之交通工具者，
    處2年以下有期徒刑、拘役或5千元以下罰金。」，惟上開修
    正草案並未通過，益徵現行刑法並未處罰使用竊盜或上開未
    得持有人之同意，擅自使用他人之汽車、航空器或其他動力
    之交通工具之行為甚明（臺灣高等法院93年度上易字第2143
    號、臺灣高等法院臺中分院101年度上易字第1180號、103年
    度上易字第986號、104年度上易字第658號、第807號判決亦
    同此見解）。
四、公訴人認被告涉有此部分犯嫌，無非以被告之供述、證人即
    被害人謝志旻之證述、自首情形紀錄表、車輛詳細資料報表
    、現場指認照片等為其主要論據。訊據被告固承認有騎走上
    開機車之事實，惟其辯稱偷機車只是代步之用，後來有放回
    原處等語。
五、經查：
  ㈠被告於上開時地，以自備鑰匙發動上開機車，並騎乘離去等
    情，業據被告供承不諱（見第0000000000號警卷第1至2頁、
    本院卷第36頁反面至第37頁），核與證人即被害人謝志旻於
    警詢時之證述相符（見第0000000000號警卷第3至4頁），並
    有自首情形紀錄表、車輛詳細資料報表各1件、現場指認照
    片3張在卷可稽（見第0000000000號警卷第5、8至10頁），
    是上情堪以認定。
  ㈡按竊盜罪係以「不法所有意圖」為其構成要件，若行為人主
    觀上存有返還意思，即難認其具不法所有意圖，至於行為人
    是否存有返還意思，則可就其客觀上是否將物品放回原處、
    若將物品放到他處時，是否使有權使用人難以重新取得支配
    、是否使有權使用人或警方能在短時間內尋回等情狀，並考
    量行為人取走該物品之時間長短等要件，於個案中具體判斷
    。經查，被告供稱：於當日晚間6時騎走該機車，於同日晚
    間11時許將機車駛回原處，但因原本停車位置已另有停放其
    它車輛，故將機車停在原本位置的附近等語（見第00000000
    00號警卷第2頁），核與證人即被害人謝志旻證稱：我於當
    日晚間9時50分許在火車站前沒有看到機車，因此報警協尋
    ，後來當日晚間11時許，警方通知我在原本停放位置附近發
    現我的機車等語相符（見第0000000000號警卷第3頁反面）
    ，足見被告確實有於同日晚間11時許將上開機車騎回原地停
    放。而審酌被告取走上開機車的時間為4、5小時。且被告使
    用上開機車結束後，仍將該機車騎回原址停放，使警方得以
    在原址尋獲，並無使被害人難以重新取得支配該車之情形，
    堪認被告僅係取得他人之物為一時之用，有使用後交還原所
    有人之意思，而無不法所有之意圖，即為學理上所稱之使用
    竊盜，尚與刑法上之竊盜罪有間。
  ㈢況且被告於警詢、偵查及本院審理中均供稱伊竊取上開機車
    之目的，是為了作為代步之用等語。是以被告使用上開機車
    之主觀目的顯係為借用騎乘，而非為故意竊取機車內之油料
    。又依一般經驗法則，騎乘機車必使用其內之油料，此乃該
    類機械運作必然之性質，而使用該類機械者之目的（即意圖
    ）在使用該車，非在消耗機械內之油料。而偷機車騎走之行
    為，一般會評價為偷竊機車，除非行為者係抽取機車內之汽
    油另行出賣或使用，否則不能認定偷機車之人，同具有偷汽
    油之意。從而，被告使用上開機車之主觀目的既為借用騎乘
    ，而非為節省油費而故意使用消耗該車之油料，則被告使用
    該機車而後附隨消耗油料，顯非其使用之主觀目的，自難作
    為被告不法所有意圖之認定。既不能認為被告有竊盜上開機
    車內油料之主觀意圖，自亦無從遽論其有竊盜犯行。
六、綜上所述，本案被告騎乘上開機車既屬使用竊盜，又無竊取
    該機車內油料之犯意，當與刑法第320條第1項竊盜罪之構成
    要件不符合，而不能認被告有竊盜犯行。此外，復查無其他
    積極明確之證據，足以認定被告有公訴意旨所指之犯行，本
    案不能證明被告犯罪，依法自應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，
刑法第320條第1項、第321條第1項第3款、第51條第5款、第47條
第1項、第62條前段、第41條第1項前段、第8項、第38條之1第1
項、第3項、第4項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判
決如主文。
本案經檢察官陳詠薇到庭執行職務。
中    華    民    國   106    年    7     月    7     日
                  刑事第六庭    法      官  張琇涵
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並
應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後
20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)
「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，
其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中    華    民    國   106    年    7     月    7     日
                                書  記  官  林怡吟
附錄論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第320條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜
罪，處 5  年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
中華民國刑法第321條第1項第3款
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒
刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：
三、攜帶兇器而犯之者。
┌──────────────────────────────────────────────┐
│附表（民國／新臺幣）                                                                        │
├──┬───────────────┬───────────┬─────┬─────────┤
│編號│事實                          │證據                  │所犯法條欄│主文              │
├──┼───────────────┼───────────┼─────┼─────────┤
│1（ │於106年3月3日凌晨0時15許，騎乘│⒈被告廖坤杰於警詢及本│刑法第320 │廖坤杰竊盜，累犯，│
│即起│機車途經彰化縣員林市溝皂段889 │  院審理中之自白（見第│條第1項之 │處有期徒刑參月，如│
│訴書│地號、正在施工中之公地（建案名│  0000000000號警卷第1 │竊盜既遂罪│易科罰金，以新臺幣│
│犯罪│稱：七碩公園1號院公寓），見該 │  至2頁）。           │。        │壹仟元折算壹日。未│
│事實│處有門縫可進入，即進入該處地下│⒉證人即被害人邱福海於│          │扣案之犯罪所得現金│
│一⑸│室1樓，徒手竊取承包水電工程之 │  警詢時之證述（見第10│          │新臺幣壹仟柒佰元沒│
│）  │邱福海所有、置放該處之電線10綑│  00000000號警卷第3至 │          │收，如全部或一部不│
│    │（重約31公斤，價值約8000元），│  4頁）。             │          │能沒收或不宜執行沒│
│    │得手後以機車載運離去。嗣於同日│⒊自首情形紀錄表1份、 │          │收時，追徵其價額。│
│    │上午9時許，在彰化縣埔心鄉太平 │  現場照片6張（見第106│          │                  │
│    │國小附近遇到不知名之流動資源回│  0000000號警卷第5至8 │          │                  │
│    │收車，以1,700元變現得利。嗣其 │  頁）。              │          │                  │
│    │於同年4月18日在有偵查權限之機 │                      │          │                  │
│    │關或公務員發覺其上開竊盜犯罪前│                      │          │                  │
│    │，向警自首而接受裁判。        │                      │          │                  │
├──┼───────────────┼───────────┼─────┼─────────┤
│2（ │於106年3月3日上午7時許，騎乘另│⒈被告廖坤杰於警詢及本│刑法第320 │廖坤杰竊盜，累犯，│
│即起│案竊得之車牌號碼000-000號機車 │  院審理中之自白（見第│條第1項之 │處有期徒刑參月，如│
│訴書│（竊取機車部分經本院另案判決）│  0000000000號警卷第1 │竊盜既遂罪│易科罰金，以新臺幣│
│犯罪│，前往址設彰化縣員林市溝皂里柳│  至2頁）。           │。        │壹仟元折算壹日。未│
│事實│橋路2段59號、由張敦斐擔任經理 │⒉證人即被害人張敦斐於│          │扣案之犯罪所得現金│
│一⑷│之「上立食品公司」內，徒手打開│  警詢時之證述（見第10│          │新臺幣壹仟元沒收，│
│）  │大門，入內竊取置於地上之2袋電 │  00000000號警卷第3至4│          │如全部或一部不能沒│
│    │線（重約20公斤，價值約5萬元） │  頁）。              │          │收或不宜執行沒收時│
│    │後，得手後以機車載運離去。嗣以│⒊現場照片3張（見第10 │          │，追徵其價額。    │
│    │1,000元變現得利。嗣於同日上午 │  00000000號警卷第6至7│          │                  │
│    │11時25分許，在彰化縣社頭鄉橋頭│  頁）。              │          │                  │
│    │村員集路3段215號為警查獲騎乘上│                      │          │                  │
│    │開贓車，其在有偵查權限之機關或│                      │          │                  │
│    │公務員發覺其上開竊取電線之犯罪│                      │          │                  │
│    │前，向警自首而接受裁判。      │                      │          │                  │
├──┼───────────────┼───────────┼─────┼─────────┤
│3（ │於106年3月7日凌晨3時許，行經彰│⒈被告廖坤杰於警詢及本│刑法第321 │廖坤杰攜帶兇器竊盜│
│即起│化縣永靖鄉東寧村永興路2段69巷 │  院審理中之自白（見第│條第1項第3│，累犯，處有期徒刑│
│訴書│81號北側「南營大將軍」廟（附屬│  0000000000號警卷第1 │款之攜帶兇│伍月，如易科罰金，│
│犯罪│於詹樹根所擔任宮主的永興宮）時│  至2頁）。           │器竊盜罪。│以新臺幣壹仟元折算│
│事實│，見廟內無人看守且神桌上置有鑰│⒉證人即被害人詹樹根於│          │壹日。未扣案之犯罪│
│一⑴│匙，遂持該鑰匙開啟房門後，發現│  警詢時之證述（見第10│          │所得現金新臺幣壹仟│
│）  │房內放有客觀上足供兇器使用之鏟│  00000000號警卷第3至4│          │元沒收，如全部或一│
│    │子1把，即持該鏟子撬開房間內之 │  頁反面）。          │          │部不能沒收或不宜執│
│    │香油錢箱，並竊取其內之香油錢1,│⒊自首情形紀錄表1份、 │          │行沒收時，追徵其價│
│    │000元，得手後鎖好房門並將鑰匙 │  現場照片11張（見第  │          │額。              │
│    │放回原位，而鏟子則隨意丟棄後離│  0000000000號警卷第5 │          │                  │
│    │去。嗣其於同年3月26日在有偵查 │  至11頁）。          │          │                  │
│    │權限之機關或公務員發覺其上開竊│                      │          │                  │
│    │盜犯罪前，向警自首而接受裁判。│                      │          │                  │
├──┼───────────────┼───────────┼─────┼─────────┤
│4（ │於106年3月14日凌晨3時許，再度 │⒈被告廖坤杰於警詢及本│刑法第320 │廖坤杰竊盜，累犯，│
│即起│前往上述之「南營大將軍」廟，發│  院審理中之自白（見第│條第1項之 │處有期徒刑參月，如│
│訴書│現上次遭撬開之鎖頭沒有被更換，│  0000000000號警卷第1 │竊盜既遂罪│易科罰金，以新臺幣│
│犯罪│遂徒手竊取香油箱內現金800元， │  至2頁）。           │。        │壹仟元折算壹日。未│
│事實│得手後離去。嗣其於同年3月26日 │⒉證人即被害人詹樹根於│          │扣案之犯罪所得新臺│
│一⑵│在有偵查權限之機關或公務員發覺│  警詢時之證述（見第10│          │幣捌佰元沒收，如全│
│）  │其上開竊盜犯罪前，向警自首而接│  00000000號警卷第3至4│          │部或一部不能沒收或│
│    │受裁判。                      │  頁反面）。          │          │不宜執行沒收時，追│
│    │                              │⒊自首情形紀錄表1份、 │          │徵其價額。        │
│    │                              │  現場照片11張（見第  │          │                  │
│    │                              │  0000000000號警卷第5 │          │                  │
│    │                              │  至11頁）。          │          │                  │
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│5（ │於106年4月12日上午2時10分許， │⒈被告廖坤杰於警詢及本│刑法第321 │廖坤杰攜帶兇器竊盜│
│即起│前往彰化縣永靖鄉永興村萬壽巷56│  院審理中之自白（見第│條第1項第3│，累犯，處有期徒刑│
│訴書│號由張順安管理之「慈安宮」前，│  0000000000號警卷第1 │款之攜帶兇│玖月。未扣案之犯罪│
│犯罪│見四下無人，遂於同時15分許進入│  至2頁反面）。       │器竊盜罪。│所得新樂園牌香菸陸│
│事實│慈安宮內，持放在神桌旁、客觀上│⒉證人即被害人張順安於│          │包均沒收，如全部或│
│一⑹│足供兇器使用之螺絲起子1支，欲 │  警詢時之證述（見第10│          │一部不能沒收或不宜│
│）  │撬開香油錢箱後未果，改竊取招待│  00000000號警卷第3至 │          │執行沒收時，均追徵│
│    │室客廳桌子抽屜內新樂園牌香菸6 │  6頁）。             │          │其價額。          │
│    │包（價值約330元），得手後離去 │⒊監視器截錄照片7張及 │          │                  │
│    │。嗣經警調閱監視錄影畫面而循線│  現場照片5張（見第106│          │                  │
│    │查獲上情。                    │  0000000號警卷第7至13│          │                  │
│    │                              │  頁）。              │          │                  │
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