臺灣彰化地方法院97年度訴字第1082號

臺灣彰化地方法院刑事判決　　　　　　　97年度訴字第1082號

公訴人

臺灣彰化地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

　　　　　　　　　　（現於臺灣彰化監獄執行中）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度毒偵字第1004號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因施用毒品案件，經本院以90年度毒聲字第1790號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國90年12月17日停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於91年5 月13日保護管束期滿執行完畢。又於上開強制戒治執行完畢釋放後5 年內，因施用毒品案件，分別經臺灣士林地方法院以93年度易字第343 號判處有期徒刑6 月確定，及本院以93年度易字第1023號判處有期徒刑7 月確定，經送監接續執行，甫於94年10月12日縮短刑期期滿執行完畢。仍不知警惕，先後為下列行為：

㈠基於施用第一級毒品之犯意，97年2 月27日中午12時40分許往前回溯96小時內之某時（不含為警查獲至採尿期間），在臺灣地區某不詳處所，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1 次。

㈡另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於97年2 月27日上午9 時許，在其彰化縣田中鎮○○路442 號住處內，將甲基安非他命置於玻璃吸食器內，以點火燒烤吸食其煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。嗣為警於97年2 月27日上午10時50分許，持本院所核發之搜索票至其住處執行搜索，扣得其所有供其施用甲基安非他命所用之玻璃吸食器1 組，查悉上情。

二、案經彰化縣警察局田中分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分

一、按毒品危害防制條例就施用毒品者，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依毒品危害防制條例第10條處罰（參照最高法院95年度第7 次刑事庭會議意旨）。被告甲○○前因施用毒品案件，經本院以90年度毒聲字第1790號定令入戒治處所施以強制戒治，於90年12月17日停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於91年5月13日保護管束期滿執行完畢，又於上開強制戒治執行完畢釋放後5 年內，因施用毒品案件，分別經臺灣士林地方法院以93年度易字第343 號判處有期徒刑6 月確定，及本院以93年度易字第1023號判處有期徒刑7 月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、在監在押全國紀錄表各1 份在卷可資參照，是被告曾於強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪，並經法院判處罪刑確定，復為本件施用第一級毒品之犯行為警查獲，依上開說明，自與前揭條例第20條第3 項之規定僅得適用於「5 年後再犯」之情形不合，本件公訴人逕行起訴，並無不合。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1 至第159 條之4 規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀同法第159 條之5 規定即明。查本判決後開引用各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），皆屬傳聞證據，惟當事人雖知上開證據資料為傳聞證據，仍於本院準備程序及審判期日中對其他證據資料均表示同意或無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況尚無違法不當等瑕疵，且與本案具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。

三、另本案卷證所涵括其餘非供述證據，公訴人及被告均同意證據有證據能力，本院審酌其作成或取得之情形，並無違法不當，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，合先敘明。

貳、實體部分

一、訊據被告甲○○固坦承有施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，惟矢口否認有何施用第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊未曾施用海洛因，可能是所購買之甲基安非他命內摻有海洛因云云。經查：

㈠上揭施用第二級毒品之犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時坦承不諱（見偵卷第5 、26頁、本院97年7 月8日審判筆錄），而被告為警所採集之尿液，經檢驗呈嗎啡及甲基安非他命、安非他命陽性反應，有彰化縣警察局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單（偵卷第16頁）、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（偵卷第32頁）、中山醫學大學檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗複驗報告（本院卷）各1 紙附卷可稽，並有扣案吸食器1 組、扣案物照片2 張（偵卷第17、18頁）可佐，足認被告上開自白與事實相符，被告施用第二級毒品犯行洵堪認定。

㈡被告雖否認有施用第一級毒品犯行，惟其於97年2 月27日中午12時40分許為警所採集之尿液，經檢驗結果呈現嗎啡（即施用海洛因之代謝物）陽性反應，有上開彰化縣警察局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、中山醫學大學檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗複驗報告等附卷可稽。被告雖以上揭情詞置辯，然經本院質之被告，其並未能提供販賣毒品予其者之真實姓名，以供本院傳訊對質，是其辯詞真實性已屬可疑；並參酌：

⒈目前常用檢驗尿液中是否含有毒品反應之方法，有免疫學分析法和層析法2 類；尿液初步檢驗係採用免疫學分析法，由於該分析法對結構類似之成分，亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，需採用另一種不同分析原理之檢驗方法進行確認；大部分地方衛生單位所採用之另一種方法為Toxi-Lab分析法（屬薄層分析法），經行政院衛生署認可之檢驗機構則採用氣相層析質譜儀（GC/MS） 分析法。以氣相層析質譜儀分析法進行確認者，均不致產生偽陽性反應，有行政院衛生署管制藥品管理局92年6 月20日管檢字第0920004713號函在卷可按。本件被告之尿液既係經鑑定機關以酵素免疫分析法初步檢驗，並利用氣相層析質譜儀進行確認檢驗，已排除尿液測試呈偽陽性之可能。

⒉按依據Clarke's Isolation and Identification of Drugs第二版記載，施用海洛因24小時內，約有施用劑量之80% 經由尿液排出，其主要代謝物為嗎啡共軛物Morphine-3-glucuronide(M-3-G) ，5 至7%為嗎啡，但由於海洛因毒品中常含有六- 乙醯可待因雜質成分，該成分可代謝成可待因或其共軛物，故施用該毒品後一段時間內，於尿液可檢出嗎啡及可待因成分，惟可檢出之濃度，與施用劑量、施用頻率、飲用水之多寡、個人體質、代謝情況及尿液收集時間等因素有關，依個案而異，有行政院衛生署管制藥品管理局93年12月2 日管檢字第0930011566號函在卷可憑。被告經警採尿檢驗結果呈嗎啡陽性反應，揆諸前揭說明，係因施用海洛因產生嗎啡代謝物所致，堪認其確有施用海洛因之行為。

⒊依據Clarke's Isolation and Identification of Drugs第二版記載，施用海洛因後24小時內經由尿液排出之量可達施用劑量之80% ；口服嗎啡後24小時內約有施用劑量之60% 自尿液中排出，而毒品施用後於尿液中可檢出之時間，受施用劑量及頻率、施用方式、飲水量之多寡、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，一般可檢出之時間為海洛因服用後2-4 天，此有行政院衛生署管制藥品管理局92年3 月10日管檢字第0920001495號函在卷足稽。被告係於97年2 月27日中午12時40分許為警採集尿液，足認其確在採集尿液前4 日內即96小時內（惟不含為警查獲至採尿期間）有施用海洛因之行為。

㈢綜上，本件事證明確，被告施用第一級毒品及第二級毒品之犯行均堪認定，應依法論科。

四、按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所規定之第一級毒品、第二級毒品，被告施用海洛因之行為，核係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪；施用甲基安非他命之行為，則係犯同條第2 項施用第二級毒品罪。被告為供施用而持有各該級毒品之低度行為，應各為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開二罪，犯意有別，行為互殊，應予分論併罰。被告前因施用毒品案件，分別經臺灣士林地方法院以93年度易字第343 號判處有期徒刑6 月確定，及本院以93年度易字第1023號判處有期徒刑7 月確定，經送監接續執行，甫於94年10月12日縮短刑期期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，被告於有期徒刑執行完畢後5 年內又故意再犯本案之二罪，為累犯，均應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。爰審酌被告曾因施用毒品經送觀察、勒戒及強制戒治，仍未知警惕，又再犯本案之罪，足見其雖經觀察、勒戒及強制戒治等治療程序，仍未徹底戒除惡習遠離毒害，顯未能善體國家設置觀察、勒戒機構，協助毒品施用者戒除毒害之良法美意，惟施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，暨其犯罪之動機、目的、所生危害及犯罪後坦承犯行態度良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以示懲儆。扣案甲基安非他命吸食器1 組，係被告所有，供被告為本案施用第二級毒品甲基安非他命犯行所用，業據被告供述明確（本院97年7 月8 日審判筆錄第4 頁），應依刑法第38條第1 項第2款 ，在該次犯行主文欄下宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第51條第5 款、第38條第1 項第2 款，判決如主文。

本案經檢察官余建國到庭執行職務。