臺灣彰化地方法院九十年度訴字第四八五號

臺灣彰化地方法院民事判決　九十年度訴字第四八五號

原告

得瑋營造有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

丙○○○

被告

彰田企業股份有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

陳政麟律師

複代理人

潘欣欣律師

　　　　　　　　　陳茂倉律師

右當事人間請求給付工程款事件，經本院於民國九十二年九月十九日言詞辯論終結，

本院判決如左：

主文

事實

甲、原告方面：

一、聲明：

㈠被告應給付原告新臺幣（下同）二百九十六萬二千三百五十二元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

㈡願供擔保，聲請宣告假執行。

二、陳述：

㈠原告承攬被告公司之「彰田企業股份有公司廠房新建工程」，兩造並簽定有工程契約書，工程總價原議定為四百七十萬元，如有追加事項，再依雙方追加之項目，另行追加工程款項。

㈡原告已依約施作並將系爭工程完工，經被告向主管機關彰化縣政府申請取得使用執照後，被告一再拒付工程尾款與追加款項，依原告計算結果：

⒈系爭工程原工程款四百七十萬元，加上如附件所列追加項目之工程款三百三十五萬六千六百四十一元，總工程款合計為八百零五萬六千六百四十一元。

⒉雙方會算同意扣除被告代墊款與未完成工程扣款共計四十九萬二千六百元，以及被告先前已付之工程款四百六十萬一千六百八十九元，合計被告尚欠原告二百九十六萬二千三百五十二元之工程款。

⒊依系爭工程契約書第二十六條之約定，雙方同意使用執照出來時付清尾款金額，系爭工程建物之使用執照業已於民國八十八年六月十四日核發取得，被告自有義務付清前開積欠之工程款項。

㈢對被告抗辯之陳述：

⒈系爭工程確有追加工程：

⑴系爭工程款糾紛事件，在起訴前，雙方曾在彰化縣線西鄉調解委員會成立調解，被告業已明白自承「對造人（即原告）提出增加建造廠房之設備部分，經雙方認定後，所有金額開立支票由黃嘉進主席負責保管」，若被告不承認有此追加款項，為何在調解筆錄內，有答應要支付此「增加建造廠房之設備部分」？為何又要雙方加以認定？為何又開立支票委由調解會主席黃嘉進負責保管支票？僅因被告嗣後反悔而不肯會算追加、增建部分以及依約給付追加款項，而置此調解承諾不顧。

⑵依雙方所簽系爭工程契約書第六條之約定：「訂立契約後雙方來往之文件報表，無論面交、郵寄，均為本契約文件之一，如對方有異議時，應於文到五日內提出反對理由，否則即作為默認。」。被告於系爭工程施工中，多次要求原告配合變更、追加工程項目，原告亦曾寄發存證信函予被告，內容表示業已面交工程變更、追加之明細表後，五日內並無任何異議，依系爭工程契約書第六條之規定，則此變更及追加工程之明細表應視為雙方合意成立之契約文件之一，被告自應給付此部分費用。

⑶系爭工程變更、追加時，原告之下游小包商有時均直接接獲被告之法定代理人甲○○等人之指示，逕行變更或追加施作，且各該小包之負責人，於本案在鄉公所調解委員會召開調解會議時，均當場有聽聞被告願意出面結清此變更、追加之工程款項。

⒉系爭工程業已完工：系爭工程契約書第二十六條約定，雙方同意在『使用執照』出來時付清尾款金額，系爭使用執照早在八十八年六月十四日核發取得，付款條件業已成就，被告自無拒付之理，又被告所指未完工部分，均是片面之詞，若未能依圖完工，試問：使用執照如何通過審核而核發？又所指未完工、遭破壞等指述，以被告早已取得使用執照並已開工使用多年，以使用多年後之狀況指證未完工，實難令人信服。

⒊鑑定結果未詳實核算：臺灣省建築師公會之鑑定報告，其估驗顯然未就附件所列之追加項目為詳實之核算，其僅估算追加款為四十三萬六千九百零三元，與原告主張之三百三十五萬六千六百四十一元實有天壤之別，此項鑑定難以令人接受。

⒋抵銷抗辯：被告抗辯：工程遲延要求營業損失抵銷一節，惟兩造於調解委員會所簽署之調解書第四條已明示：「該廠房工期延誤部分之責任，聲請人（即被告）不予追究」，無待多言駁斥。

三、證據：提出工程契約書一件、追加清單影本一件、會算清單影本一件、使用執照影本一紙、彰化縣線西鄉調解委員會調解筆錄影本一紙、臺中西屯郵局存證信函第六七八號影本一紙、證明書影本四紙、照片十五幀、統一發票影本一紙、線西郵局存證信函第二八號影本一件、估價單影本三紙、客戶出貨日報表影本一紙為證，並聲請訊問證人陳沛雲、陳東周、紀金龍、林榮宏、陳朝舜、徐再順、王混東、陳美秀，以及聲請勘驗現場與鑑定。

乙、被告方面：

一、聲明：

㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。

㈡如受不利之判決，願供擔保，聲請宣告免為假執行。

二、陳述：

㈠系爭工程並無追加工程：

⒈原告係於八十七年七月二十一日承攬建造被告廠房新建工程之基礎工程，約定工程總價為四百七十萬元，被告並已支付工程款四百六十萬一千六百八十九元予原告，經原告法定代理人乙○○與被告法定代理人甲○○於八十八年五月十七日共同簽認日記帳，且原告於起訴狀中亦自承無誤。

⒉依系爭工程契約書第十六條、第十七條之約定：「⒈在工程進行期間，如發現實際情況與圖說不一致時，或原設計有錯誤或遺漏時，或地質有變動時，乙方（即原告）應即通知甲方（即被告）監工人員洽定解決辦法。⒉由於上項原因，因而變更工程內容，工期和造價應由甲乙雙方協議用書面訂定之。」、「⒈甲方於必要時，得變更工程之設計及內容，其因此而需變更承包造價，及工期時，由甲乙雙方協議用書面訂定之。」。故系爭工程若有變更工程設計，依契約約定應由兩造以書面協議訂定。被告否認原告所提出追加清單之形式證據力及實質證據力。系爭工程並無變更設計而有追加工程，自無追加工程款存在。原告未提出兩造書面協議，空言主張系爭工程有追加項目價款三百三十五萬六千六百四十一元，實屬無稽。

⒊原告已提出被告為異議所寄發之存證信函，則原告主張被告未提出異議，實屬無稽。

㈡被告並未積欠原告工程款：嗣於八十九年六月五日兩造曾會同系爭工程設計監造之建築師陳朝舜對帳，經核對後，系爭工程尚有未完成工程應扣款二十二萬零九百元，以及被告已代墊工程款二十九萬三千七百元，共計五十一萬四千六百元。原告法定代理人乙○○於八十八年六月五日對帳後，知悉原告已超收工程款，故翌日即拒絕再會同對帳，迄今尚有未完成工程之扣款、代墊款計三十七萬四千五百零六元，未經核對。綜上所述，原告實已超收工程款，被告並無積欠原告工程款，原告之訴應無理由。

㈢系爭工程尚未完成，原告不得請求工程款：系爭工程尚有下列工程未完成，依民法第四百九十條第一項規定，原告自不得請求被告給付工程款：

⒈大門原設計為兩個大門，原告僅施作一個大門。

⒉排水溝原設計為二條，原告僅施作一條。

⒊花台均未施作。

⒋植栽約定樹徑須十公分以上，惟原告在現場之植栽均未合約定。

⒌大門玄關台階未施作。

⒍挑高孔護欄未施作。

⒎機房未依照契約約定施作。

⒏前圍牆未打地基。

⒐大門門柱為空心柱。

⒑排水溝未照圖施工。

⒒綠圍網圍牆未照圖使用熱浸鍍鋅防銹材質。

⒓側門未施作。

⒔道路護塊因原告施工不慎損壞，竟未修護。

⒕施工廢棄物未清理。

⒖施工後廠內未清潔及清除工程廢料。

⒗大門入口水泥護版未照圖施作。

⒘水溝未粉光。

⒙辦公室自動門未施作。

⒚圍牆欄杆未裝設。

⒛圍牆龜裂傾斜。廠房與辦公室間之隔間未裝潢。窗戶內框未施作。工程缺失孔未補。水溝破壞未修復。廠區土地未整平。水溝阻塞未清除。

㈣鑑定報告估算不實：

⒈臺灣省建築師公會鑑定報告雖估算原告主張追加工程有四十三萬六千九百零三元，惟該鑑定報告書鑑定之工程款應屬過高，實不足採。且其中有關加值稅二萬八百零四元部分，納稅義務人本屬營業人即原告，兩造並未約定加值型營業稅由被告負擔，故該鑑定報告將加值稅轉嫁由被告負擔，實屬於法不合。另其中有關廢料清除及運雜費九千五百元，本屬工程契約之一部非追加工程，由原告與被告於八十八年六月五日同意之未完成工程部分扣款項目第七項廠區外排水溝清潔五千元、第十五項清潔費五萬元可稽，故鑑定報告重複計算清潔費亦有錯誤。再有關管理費及利潤部分，原告在其自撰之追加工程項目表已自認應為百分之五，惟鑑定書竟以百分之十計算，顯有錯誤。

⒉兩造均對鑑定報告有異議，則該鑑定報告自難採憑。

㈤對證據之抗辯：

⒈原告所提出之京泰成實業有限公司估價單、吾達實業股份有限公司估價明細表，原告並未舉證係屬真正。

⒉證人王混東於九十二年五月二十二日準備程序期日之證言，與附件所列第二十二項所列施工日數不同，顯係臨訟勾串，要難採信。

⒊宜謚工程行所出具請款單之金額與附件第三項所列金額不同，是原告所請求之內容，及宜謚工程行所出具請款單之內容與負責人陳美秀之證言，均為不實。況原告已自認被告就附件第三項即回填天然級配部分，已於八十八年二月二十八日支付面額為九萬五千元之支票，復於同年三月三十一日支付面額六萬六千元之支票，合計十六萬一千元。該金額早已超過宜謚工程行請款單上之金額，另上開二紙支票被告係直接交付與原告，並有日記帳第十二項與第十六項原告法定代理人乙○○簽收可稽，是原告主張上開二紙支票係被告直接交付回填土廠商，與原告之請求無關，顯為不實。原告未提出證據證明關於土方即回填天然級配部分，原告有高於上開已付之十六萬一千元之工程款債權存在，則其主張，殊不足信。

⒋原告提出之大銘混凝土股份有限公司客戶出貨日報表上之數量、單價與附表所列第二十五項所列之數量、單價，亦有不同，是該日報表及附表所列第二十五項之內容，均有不實。至於證人彭吉田於上開期日係證述：時間已久，我不記得二千磅、三千磅各出多少等語，亦難採為有利原告之證據。

㈥抵銷抗辯：另依系爭工程契約書第四條工程期限之約定：「本工程應於雙方簽訂契約後十日內開工，並於九十工作天內完成。」，是原告至遲應於八十七年十一月底完工，自八十七年十二月一日起算至八十八年六月二日兩造在彰化縣線西鄉調解委員會調解日為止，原告就系爭工程至少已逾六個月，而被告因原告逾期，致被告無從營業而有損失，依被告九十年度營業額一億零五百七十六萬四千五百五十一元計算，上開逾期六個月未營業之損失即有五千二百八十八萬二千二百七十五元，該損失係因原告逾期所造成，自當由原告賠償被告。被告亦以該損失額五千二百八十八萬二千二百七十五元，以及前述已給付工程款、未施作工程應扣款及代墊工程款，主張與原告所請求之工程款抵銷，且原告多次表示不承認調解書之內容，則被告主張該抵銷之金額即有理由，縱認原告有工程款請求權存在，亦因抵銷而仍不存在。

三、證據：提出工程契約書影本一件、日記帳影本一件、會算清單一件、契約附件報價單影本一件、本院八十九年度訴字第一○四一號刑事判決影本一件、照片二十七幀、建築圖影本一紙、九十年度營利事業所得稅結算申報書影本一紙為證。

丙、本院依職權向設計監造系爭工程之建築師陳朝舜調取系爭廠房新建工程資料，以及依聲請勘驗現場，並囑託臺灣省建築師公會鑑定系爭工程追加項目與金額，作成鑑定報告書附卷。

理由

一、原告起訴主張：原告承攬被告之「彰田企業股份有公司廠房新建工程」，兩造於八十七年七月二十一日簽定工程契約，工程總價原約定為四百七十萬元，如有追加工程，則依雙方追加之項目，另行追加工程款。原告已依約施作完成系爭工程，並經被告向彰化縣政府申請取得使用執照，惟被告一再拒絕給付工程尾款與追加工程款。系爭工程原約定工程款為四百七十萬元，加上附件所列追加工程款三百三十五萬六千六百四十一元，總工程款為八百零五萬六千六百四十一元。經兩造會算，原告同意扣除被告代墊款與未完成工程扣款共計四十九萬二千六百元，再扣除被告已給付之工程款四百六十萬一千六百八十九元，被告尚欠原告二百九十六萬二千三百五十二元之工程款，爰依工程契約之法律關係，請求被告給付原告二百九十六萬二千三百五十二元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之遲延利息等語。被告則以：㈠系爭工程並無追加工程：依工程契約書第十六條、第十七條之約定，系爭工程若有變更設計，應由兩造以書面協議訂定，惟原告未提出兩造書面協議，則其主張系爭工程有追加工程，即屬無據；㈡系爭工程尚未完成，原告不得請求工程款：系爭工程尚有二十六項未完成，依民法第四百九十條第一項規定，原告自不得請求被告給付工程款；㈢抵銷抗辯：依系爭工程契約書第四條工程期限約定，原告應於八十七年十一月底完工，自八十七年十二月一日起至八十八年六月二日兩造在彰化縣線西鄉調解委員會調解日為止，被告因原告逾期六個月完工致無從營業而受有損害，以被告九十年度營業額一億零五百七十六萬四千五百五十一元計算，上開逾期六個月未營業之損失即有五千二百八十八萬二千二百七十五元，原告應負賠償責任。又系爭工程總價為四百七十萬元，被告已支付工程款四百六十萬一千六百八十九元予原告，經兩造會同系爭工程設計監造之建築師陳朝舜對帳後，系爭工程尚有未完成工程應扣款二十二萬零九百元，以及被告已代墊工程款二十九萬三千七百元，共計五十一萬四千六百元，並有未經對帳之完成工程應扣款與代墊款，合計三十七萬四千五百零六元，抵銷後，原告實已超收工程款等語，資為抗辯。

二、兩造不爭執之事實：本件原告主張：㈠原告承攬被告之「彰田企業股份有公司廠房新建工程」，兩造於八十七年七月二十一日簽定工程契約，工程總價原約定為四百七十萬元；㈡系爭廠房業已取得使用執照；㈢兩造因系爭工程追加工程款之糾紛，曾於八十八年六月二日在彰化縣線西鄉調解委員會達成調解，並簽定調解書；㈣被告已給付原告四百六十萬一千六百八十九元之工程款等情，均為被告所不爭執，並有工程契約書、使用執照影本、彰化縣線西鄉調解委員會調解筆錄影本、日記帳影本在卷為證，應認屬實。

三、系爭工程確有追加工程：原告另主張：系爭工程除原約定工程款為四百七十萬元，另有如附件所列追加工程款三百三十五萬六千六百四十一元，合計為八百零五萬六千六百四十一元等語，為被告所否認，並辯稱：系爭工程並無追加工程等語，經查：

㈠兩造就追加工程款業已達成和解：按「⒈在工程進行期間，如發現實際情況與圖說不一致時，或原設計有錯誤或遺漏時，或地質有變動時，乙方（即原告）應即通知甲方（即被告）監工人員洽定解決辦法。⒉由於上項原因，因而變更工程內容，工期和造價應由甲乙雙方協議用書面訂定之。」、「⒈甲方於必要時，得變更工程之設計及內容，其因此而需變更承包造價，及工期時，由甲乙雙方協議用書面訂定之。⒉由於上項原因，致乙方蒙受損害，甲方應補償之。」，系爭工程契約第十六條、第十七條固分別定有明文。惟兩造於八十八年六月二日在彰化縣線西鄉調解委員會所簽訂之調解書第一條則載明：「對造人（即原告）提出增加建造廠房之設備部分，經雙方認定後，所有金額開立支票由黃嘉進主席負責保管。」等詞，足見關於原告所提出如附件所列之追加工程項目及金額，被告業已同意在雙方認定後，即以支票給付追加工程款。又依鄉鎮市調解條例規定由各該鄉鎮市公所調解委員會調解成立所作成之調解書，係屬雙方當事人以終止爭執為目的而互相讓步所為之合意。縱該調解書因未經法院核定，不生鄉鎮市調解條例第二十四條第二項規定之與民事確定判決有同一之效力，仍應認為具有私法上和解契約之效力。上開調解書雖未經本院核定，惟其內容既經兩造合意，按諸上開說明，仍應具有私法上和解契約之效力，並有優先於系爭工程契約第十六條、第十七條約定之效力。因此，被告復以系爭工程契約書第十六條、第十七條之約定，辯稱：附件所列之追加工程未經兩造書面協議，原告不得主張有追加工程等語，自屬無據。

㈡原告得請求之追加工程款金額：關於附件所列追加工程項目及金額，依上開調解書之約定，應由兩造共同認定，惟兩造於八十八年六月五日會算時，因兩造就追加工程項目及金額仍有歧異，致未能共同認定其金額，然依上開調解書之約定，被告仍有給付追加工程款予原告之義務。爰將原告請求附件所列各項追加工程項目及金額是否可採，分述如下：

⒈十五座基礎加寬加厚，請求金額五萬七千二百八十八元：原告並未能提出證據以實其說，自難准許。

⒉變電室規格變更，請求金額四萬二千零八十元：經本院囑託臺灣省建築師公會鑑定結果，關於「⒈受電室及機房變更設計施工（含部分拆除費）」之費用為一萬五千元，此有鑑定報告書在卷可稽，是原告請求在一萬五千元之範圍內，應屬有據；逾此部分之請求，原告並未能提出證據以實其說，自難准許。

⒊回填天然級配，請求金額四十四萬一千九百八十元：

⑴Ａ棟部分：原告請求金額包括天然級配費用二十五萬三千九百八十元、怪手一萬七千元、水車一萬元。依卷附宜謚工程行請款單所示，該工程行向原告收取之天然級配及怪手之費用，共計十四萬九千四百十五元；而證人即宜謚工程行負責人陳美秀於本院九十二年五月二十二日準備程序期日亦具結證稱：「乙○○總共請我們載八十幾台車的土方，每台一千五百元，約十五米，總工程款即要看請款單。」、「（提示請款單，是否就是這個金額？）是的。」、「（請款單上面的金額是何人支付的？）是乙○○給我們的。我們承包的工程，是將級配填在廠房的位置，還有整平，廠房外圍部分我們沒有負責。」等語，足見原告確已支出Ａ棟天然級配回填費用十四萬九千四百十五元。

⑵Ｂ棟部分：原告請求金額為十六萬一千元。關於被告曾簽發面額分別為九萬五千元與六萬六千元之支票用以支付天然級配費用之事實，為兩造所不爭執，而被告雖辯稱：被告已交付面額分別為九萬五千元及六萬六千元之支票，該金額早已超過宜謚工程行請款單上之金額等語。惟查，系爭工程天然級配回填分別Ａ、Ｂ兩棟，宜謚工程行僅負責Ａ棟部分，且其費用係由原告支付等情，業據證人即宜謚工程行負責人陳美秀結證在卷，堪認被告交付上開二紙支票，應係用以支付Ｂ棟之天然級配回填費用。又上開天然級配費用雖係由被告簽發支票支付，惟兩造已將上開二紙支票金額列入被告已給付之四百六十萬一千六百八十九元工程款範圍內，此由被告所提出日記帳影本第十二項、第十六項分別載明上開二筆金額之請款人為原告即明，自不得再於計算個別追加工程款時，重複扣除，是以被告所辯：應扣除十六萬一千元等語，並不可採。因此，原告得請求Ｂ棟部分天然級配回填之費用為十六萬一千元。

⑶惟依系爭工程契約書附註第六項載明：「填土以實作補賠。」；而該契約書附件報價單之工程項目「一、建築工程：⒊天然級配」，則已載明其複價為十萬元，亦即天然級配回填費用在十萬元以內部分，屬系爭工程契約原訂工程之範圍；超過十萬元部分，始屬追加工程之範圍。因此，原告請求天然級配回填金額在二十一萬零四百十五元之範圍內，即屬有據；逾此部分之請求，原告並未能提出證據以實其說，自難准許。

⒋鐵絲網圍籬追加上方鋼管，請求金額十一萬四千七百五十元：經本院囑託臺灣省建築師公會鑑定結果，關於「⒉鐵絲網圍牆變更設計施工」之費用為七萬九千八百二十七元，此有鑑定報告書在卷可稽，是原告請求在七萬九千八百二十七元之範圍內，應屬有據；逾此部分之請求，原告並未能提出證據以實其說，自難准許。

⒌大門追加石才磚，請求金額三千六百元：大門追加石才磚之事實，此有照片在卷可稽，經本院囑託臺灣省建築師公會鑑定結果，關於「⒊大門雙柱石才磚」之費用為三千六百元，亦有鑑定報告書在卷為憑，是原告請求三千六百元，應屬有據。

⒍小型搖窗機安裝完成後，重新安裝大型搖窗機之工資，請求金額四萬元：系爭工程小型搖窗機安裝後，重新安裝大型搖窗機之事實，雖據證人王混東於九十二年五月二十二日準備程序期日結證無訛，惟關於重新安裝所花費時間，以及工資計算之依據，原告並未能舉證以實其說，則其請求自難准許。

⒎大門變更為大方牌伸縮門，請求金額四萬三千七百五十元：依系爭工程契約書附件報價單「二、門窗工程：⒓Ｄ１電動鋁門」所載，該大門複價為四萬二千元；嗣後，電動鋁門變更為大方牌伸縮門之事實，雖據原告提出照片為證，惟原告就大方牌伸縮門之價格，以及與系爭工程原設計之價差，均未能提出證據以實其說，是其此部分主張，自難准許。

⒏浴廁樓板澆置工程，請求金額八萬五千七百十六元：系爭工程浴廁樓板原設計為天花板，依系爭工程契約書附件報價單「一、建築工程：⒘浴廁廚房天花板（南亞４ｍｍＰＶＣ）」，其單價為每平方公尺二百五十元，變更後，浴廁樓板則為ＲＣ澆置，此有照片在卷可稽；經本院囑託臺灣省建築師公會鑑定結果，關於追加「⒋浴廁頂版ＲＣ澆置」之費用為二萬五千元，而原設計「⒌南亞４ｍｍＰＶＣ天花板」則應扣除九千元，此有鑑定報告書在卷可稽，是原告請求在一萬六千元之範圍內，應屬有據；逾此部分之請求，原告並未能提出證據以實其說，自難准許。

⒐污水採樣井，請求金額三萬元：原告並未能提出證據以實其說，自難准許。

⒑防火門增加角鐵，請求金額二萬二千二百五十元：系爭工程防火門角鐵變更之事實，雖據證人王混東於九十二年五月二十二日準備程序期日結證在卷，惟關於所增加費用之金額，原告並未能提出證據以實其說，自難准許。

⒒白鐵圓柱變更為ＲＣ澆置及貼二丁掛，請求金額十萬九千七百七十九元：系爭工程原設計為白鐵圓柱，依系爭工程契約書附件報價單「一、建築工程：圓柱（白鐵３０４）１．５ｍｍ」，其複價為七萬三千五百元，變更後則為ＲＣ澆置及貼二丁掛，經本院囑託臺灣省建築師公會鑑定結果，關於追加「⒍圓柱ＲＣ澆置及貼二丁掛」之費用為四萬五千元，而原設計「⒎圓柱（白鐵３０４）１．５ｍｍ」，則應扣除七萬三千五百元，此有鑑定報告書在卷可稽，扣除後，該項追加工程並未增加費用，是原告此部分主張，自難准許。

⒓柏油路面增加三百零一平方公尺，請求金額六萬三千二百十元：系爭工程契約書附件報價單之工程項目「一、建築工程：１０ｃｍＡＣ路面」，數量為七百二十平方公尺，每平方公尺二百十元，複價為十五萬一千二百元；經本院囑託臺灣省建築師公會鑑定結果，關於追加「⒏１０ｃｍＡＣ路面」，其追加數量為一百八十九點九平方公尺，以每平方公尺二百十元計算，追加費用為三萬九千八百七十九元。因此，原告請求在三萬九千八百七十九元之範圍內，為有理由；逾此部分之請求，原告並未能提出證據以實其說，自難准許。

⒔增加碎石級配，請求金額十三萬五千九百六十元：系爭工程基地因屬沙質土地，於施作柏油路面時，需先行鋪設碎石級配，並由被告支付十三萬六千元之費用等情，業據證人陳東周於本院九十一年一月二十八日準備程序期日結證在卷，並為兩造所不爭執。又上開碎石級配費用雖係由被告簽發支票支付，惟兩造已將上開金額列入被告已給付之四百六十萬一千六百八十九元工程款範圍內，此由被告所提出日記帳影本第二十九項載明上開金額之請款人為原告即明，自不得再於計算個別追加工程款時，再行扣除。因此，原告請求十三萬五千九百六十元，應屬有據。

⒕二樓粉光，請求金額六千八百零四元：原告並未能提出證據以實其說，自難准許。

⒖台鴻鋁窗四十樘加強焊接工資，請求金額二萬元：經本院囑託臺灣省建築師公會鑑定結果，關於「⒐台鴻鋁門窗四十樘加強焊接」之費用為一萬元，此有鑑定報告書在卷可稽，是原告請求在一萬元之範圍內，應屬有據；逾此部分之請求，原告並未能提出證據以實其說，自難採信。

⒗圍牆欄杆安裝一半後，變更以不銹鋼壁虎，請求金額七千八百零八元：經本院囑託臺灣省建築師公會鑑定結果，關於「⒑圍牆施工一半更換不銹鋼虎工料」之費用為五千元，此有鑑定報告書在卷可稽，是原告請求在五千元之範圍內，應屬有據；逾此部分之請求，原告並未能提出證據以實其說，自難採信。

⒘廠長室追加欄杆工料，請求金額三萬九千八百元：廠長室追加欄杆之事實，業據原告提出照片為證；並經本院囑託臺灣省建築師公會鑑定結果，關於「⒒廠長室追加鐵欄杆」之費用為一萬七千五百元，此有鑑定報告書在卷可稽，是原告請求在一萬七千五百元之範圍內，應屬有據；逾此部分之請求，原告並未能提出證據以實其說，自難採信。

⒙王混東協助被告焊作鐵件及門框之工資，請求金額一萬五千元：證人王混東於本院九十二年五月二十二日準備程序期日雖證稱：「我有和彰田公司負責人甲○○接洽過，偶而修改一些小地方。」等語，惟尚難以此證明王混東曾為被告焊作鐵件及門框，以及其工作時間為六日之事實。此外，原告復未能提出其他證據以實其說，是其此部分主張，不足採信。

⒚追加鋁窗，請求金額九萬九千一百三十四元：經本院囑託臺灣省建築師公會鑑定結果，系爭工程追加鋁門窗之型式、數量及金額分別為：「⒓Ｗ１活動百葉窗」、二樘、費用二千二百元；「⒔Ｗ３鋁窗＋固展」、一樘、費用二千一百四十元；「⒕Ｗ４鋁窗」、二樘、費用一千零四十元；「⒖Ｗ５鋁窗」、二樘、費用二千七百六十六元；「⒗Ｗ６鋁窗」、一樘、費用二千九百三十六元；「⒘Ｗ６－１＋固展」、一樘、費用四千零二元；「⒙Ｗ７鋁窗＋固展」、四樘、費用三萬零七十二元；「⒚Ｗ８－１鋁窗＋固展」、二樘、一萬三千三百九十元；「⒛Ｗ８鋁窗」、五樘、費用二萬四千九百五十元；「Ｗ９鋁窗」、二樘、費用八千九百八十元；「Ｗ９鋁窗」、一樘、費用三千八百八十元；「Ｗ鋁窗」、一樘、費用一千九百十元；「Ｗ門」、一樘、費用五千元；「Ｗ門」、一樘、費用一千六百元；合計追加鋁門窗金額為十萬四千八百六十六元，經核與原告所提出偉本鋁門窗所開立之估價通知單影本所載數量與金額相當，堪信屬實。惟系爭工程契約書附件報價單「二、門窗工程：⒏Ｗ７（南亞Ｗ６Ｓ）」、六樘、費用八千零八十二元，以及「二、門窗工程：⒐Ｗ８鋁窗」、二樘、費用六千四百八十元，依上開鑑定報告書第二十六項、第二十七項所載（其中鑑定報告書「Ｗ８鋁窗」部分，將Ｗ８鋁窗數量誤載為五樘，應依報價單所載更正為二樘）並未施作，應予扣除，合計應扣除金額為一萬四千五百六十二元。因此，原告請求在九萬零三百零四元之範圍內，應屬有據；逾此部分之請求，原告並未能提出證據以實其說，自難採信。

⒛南亞塑鋼窗變更規格及尺寸，請求金額二十萬八千一百四十二元：原告主張：南亞塑鋼窗變更規格為Ｗ及Ｗ’等語，惟依原告所提出吾達股份有公司所開立之南亞塑鋼門窗估價明細表所示，系爭工程僅使用Ｗ南亞塑鋼窗，數量為二十四樘，並未使用Ｗ’之南亞塑鋼窗；且系爭工程契約書附件報價單「二、門窗工程：⒙Ｗ手氣窗全套」，其數量亦為二十四樘，足見系爭工程並無變更南亞塑鋼窗規格或尺寸之事實。因此，原告此部分主張，並不可採。１：３水泥粉光，請求金額十六萬一千五百九十五元：經本院囑託臺灣省建築師公會鑑定結果，關於「１：３水泥粉刷＋油漆」之費用為二萬零六百八十二元，此有鑑定報告書在卷可稽，是原告請求在二萬零六百八十二元之範圍內，應屬有據；逾此部分之請求，原告並未能提出證據以實其說，自難採信。浪板週邊止水條及柱頭之水泥砂漿，請求金額一萬七千五百三十元：經本院囑託臺灣省建築師公會鑑定結果，關於「１：３水泥砂漿（外牆止水條及壹樓柱頭）」之費用為三千四百六十元，此有鑑定報告書在卷可稽，是原告請求在三千四百六十元之範圍內，應屬有據；逾此部分之請求，原告並未能提出證據以實其說，自難採信。鐵捲門出口施作鋼筋混凝土斜坡，請求金額一萬五千元：化糞池製作ＲＣ蓋，請求金額一萬四千二百元：關於與部分，原告合計請求二萬九千二百元。經本院囑託臺灣省建築師公會鑑定結果，關於「３０００ｐｓｉＰＣ（化糞池及斜坡）」、「鋼筋工程（化糞池及斜坡）」，其費用分別為九千四百零五元、五千三百二十元，合計為一萬四千七百二十五元，此有鑑定報告書在卷可稽，是原告請求與部分在一萬四千七百二十五元之範圍內，應屬有據；逾此部分之請求，原告並未能提出證據以實其說，自難採信。２０００ｐａｉＰＣ工程，請求金額七萬七千零三十元：原告施作系爭工程時，先後向大銘混凝土股份有限公司購買九十二立方公尺之２０００ｐａｉＰＣ，費用為八萬六千零六十元，此有大銘混凝土股份有限公司客戶出貨日報表影本在卷可考，並經證人即大銘混凝土股份有限公司副理彭吉田於本院九十二年五月二十二日準備程序期日結證屬實。惟依系爭工程契約書附件報價單之工程項目「一、建築工程：⒋２０００ｐａｉＰＣ工程」，已載明其數量為四立方公尺，每立方公尺一千三百三十五元，複價為五千三百四十元，亦即２０００ｐａｉＰＣ工程超過四立方公尺部分，始屬追加工程之範圍；是以系爭工程追加２０００ｐａｉＰＣ之數量為八十八立方公尺，以系爭契約所定單價每立方公尺一千三百三十五元計算，追加部分工程款為十一萬七千四百八十元。因此，原告請求七萬七千零三十元，應屬有據。矽酸鈣皮增加護角，請求金額一萬八千八百八十元：惟證人即負責施作系爭工程隔間及天花板之林榮宏於本院九十年八月六日言詞辯論期日已具結證稱：「（提示原告的工程追加明細表一件，第二十六、二十七項是否為你承作？）第二十六項增加護角是屬於雙面隔間之內，並沒有追加。」等語，此外，原告復未能提出其他證據以實其說，是原告此部分主張，不足採信。一樓入口挑空部分木心板製作，請求金額四萬四千一百二十八元：經證人即負責施作系爭工程隔間及天花板之林榮宏於本院九十年八月六日言詞辯論期日具結證稱：「（提示原告的工程追加明細表一件，第二十六、二十七項是否為你承作？）第二十七項就是木心板，是業主說要有的，是屬於追加部分，金額應為二萬九千八百十元。」等語，是原告請求在二萬九千八百十元之範圍內，應屬有據；逾此部分之請求，原告並未能提出證據以實其說，自難採信。大門兩側底座砌磚及貼磁磚，請求費用二萬八千六百元：經本院囑託臺灣省建築師公會鑑定結果，關於「入口大門兩側砌１＼２Ｂ磚」、「入口大門兩側貼壁磚」之費用分別為三百二十元、三百二十八元，此有鑑定報告書在卷可稽，是原告請求在六百四十八元之範圍內，應屬有據；逾此部分之請求，原告並未能提出證據以實其說，自難採信。玄關及二樓陽台貼磁磚，請求金額一萬八千六百元：廚房及陽台貼磁磚，請求金額一萬四千四百元：關於與部分，經本院囑託臺灣省建築師公會鑑定結果，關於「玄關、陽台、浴廁、廚房地磚」之費用合計為二萬二千三百二十元，此有鑑定報告書在卷可稽，是原告請求在二萬二千三百二十元之範圍內，應屬有據；逾此部分之請求，原告並未能提出證據以實其說，自難採信。浴廁牆面磁磚，請求金額五萬六千零四十七元：經本院囑託臺灣省建築師公會鑑定結果，關於「浴廁牆面壁磚」之費用為五萬六千零四十七元，此有鑑定報告書在卷可稽，是原告請求五萬六千零四十七元，應屬有據。廢料雜物清理，請求金額一萬八千元：經本院囑託臺灣省建築師公會鑑定結果，關於「廢料清除及運雜費」之費用為九千五百元，此有鑑定報告書在卷可稽，是原告請求在九千五百元之範圍內，應屬有據；逾此部分之請求，原告並未能提出證據以實其說，自難採信。水溝清理費，請求金額一萬元：原告並未能提出證據以實其說，自難准許。勞工安全衛生管理費，請求金額六萬元：原告並未能提出證據以實其說，自難准許。廠商利潤，請求金額三十三萬二千九百六十九元：如附件所示第一項至第三十四項，原告得請求之追加工程款金額合計為八十五萬七千七百零七元；而系爭工程應以百分之五計算廠商利潤，此為兩造所不爭執，因此，原告請求在四萬二千八百八十五元之範圍內，為有理由；逾此部分之請求，則無理由。營業所稅百分之三，請求金額十八萬元：發票外加百分之五，請求金額三十三萬二千九百六十九元：關於與部分，依系爭工程契約書附註第三項所載：「乙方（即原告）同意配合甲方（即被告）之需要開立發額，差額部分發票稅以百分之八計算。」，是以原告請求外加百分之八之稅額，應為可採。如附件所示第一項至第三十五項，原告得請求金額合計為九十萬零五百九十二元，是原告請求在七萬二千零四十七元之範圍內，即屬有據；逾此部分之請求，則無理由。

㈢綜上所述，本件原告得請求之追加工程款合計為九十七萬二千六百三十九元。

四、被告有給付系爭工程款之義務：被告辯稱：系爭工程尚有二十六項未完成，依民法第四百九十條第一項規定，原告自不得請求被告給付工程款等語。惟按系爭工程契約第二十六條約定：「付款辦法：第一次：訂約十日內付百分之二十。第二次：基礎工程完成付百分之三十五。第三次：完工業主驗收後付百分之三十五。第四次：使用執照出來付清尾款。」。經查，系爭工程業經彰化縣政府工務局核發使用執照，並已點交予被告使用等情，為兩造所不爭執，並有彰化縣政府工務局八十八彰工管（使）字第九四四四號使用執照影本在卷為證，依系爭工程契約之約定，被告自有給付系爭工程尾款之義務。再者，兩造於八十八年六月二日在彰化縣線西鄉調解委員會所簽訂之調解書第三條亦載明：「使用執照辦理完成後，支票十日內兌現。」，且兩造復於八十八年六月五日會同系爭工程設計監造之建築師陳朝舜至現場對帳，並就系爭工程未完成部分，達成扣款項目及金額之合意，此有會算清單影本在卷可考，足見關於系爭工程原告未完工部分，兩造業已達成減少報酬之合意。因此，被告復以系爭工程未完成為由，拒絕給付系爭工程款，自屬無據。

五、抵銷抗辯：被告抗辯：系爭工程原應於八十七年十一月底完工，惟自八十七年十二月一日起至八十八年六月二日兩造在彰化縣線西鄉調解委員會調解日為止，因原告逾期六個月完工，致被告受有未營業之損失五千二百八十八萬二千二百七十五元，原告應負賠償責任。且經兩造會同系爭工程設計監造之建築師陳朝舜對帳後，系爭工程尚有未完成工程應扣款二十二萬零九百元，以及被告代墊工程款二十九萬三千七百元，共計五十一萬四千六百元，並有未經對帳之完成工程應扣款與代墊款，合計三十七萬四千五百零六元，抵銷後，原告實已超收工程款等語。經查：

㈠系爭工程原約定工程款為四百七十萬元，並有九十七萬二千六百三十九元之追加工程款，扣除被告已給付之四百六十萬一千六百八十九元後，被告尚欠原告一百零七萬零九百五十元之工程款。

㈡未完成工程應扣款與被告代墊工程款部分：兩造業於八十八年六月五日會同系爭工程設計監造之建築師陳朝舜對帳，依會算結果系爭工程尚有未完成工程應扣款十九萬八千八百元，以及被告代墊工程款二十九萬三千七百元，共計四十九萬二千五百元，應予扣除等情，為兩造所不爭執，並有會算清單影本在卷可稽，是以被告所為抵銷抗辯在四十九萬二千五百元之範圍內，應屬有據。至於被告另辯稱：已核對之未完成工程款為二十二萬零九百元，並有未經對帳之完成工程應扣款與代墊款，合計三十七萬四千五百零六元等語，並提出現場照片附卷為證。惟經本院囑託臺灣省建築師公會就被告抗辯事項為鑑定，被告並未繳納鑑定費用，此有臺灣省建築師公會九十一台建師鑑（九一○三六）字第一三二七之三號函在卷為憑。此外，被告復未能提出其他證據以實其說，則被告其餘部分所為抵銷抗辯，即不可採。

㈢遲延完工違約金部分：按「本工程應於雙方簽訂契約後十日內開工，並於九十工作天內完成。」、「由於乙方（即原告）之責任未能按第四條規定期限內完工，每過期一天須扣除工程總價千分之一。」，系爭工程契約第四條、第二十八條第一項固分別定有明文。惟兩造於八十八年六月二日在彰化縣線西鄉調解委員會所簽訂之調解書第四條已約定：「該廠房工期延誤部分責任，聲請人（即被告）不予追究。」，堪認被告業已免除原告遲延完工之違約金債務。是以縱認被告所辯：自八十七年十二月一日起至八十八年六月二日，因原告逾期六個月完工，致被告受有未營業之損失五千二百八十八萬二千二百七十五元等語屬實，然原告所負之遲延完工違約金債務，亦因被告向原告表示免除之意思表示而消滅，則被告再以該項遲延完工違約金為抵銷抗辯，自無可採。

㈣按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第三百三十四條第一項前段定有明文。本件被告尚應給付原告一百零七萬零九百五十元之工程款；原告亦應給付被告四十九萬二千五百元之未完成工程應扣款與被告代墊工程款，被告為抵銷抗辯，核與上開條文要件即無不合，洵屬有據；抵銷後，原告得請求被告給付之金額為五十七萬八千四百五十元。

六、從而，本件原告基於系爭工程契約及和解契約之法律關係，得請求被告給付一百零七萬零九百五十元之工程款，經被告以系爭工程契約之未完成工程應扣款與被告代墊工程款四十九萬二千五百元為抵銷後，本件原告請求被告給付五十七萬八千四百五十元，及自起訴狀繕本送達翌日即九十年五月十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，即有理由，應予准許；逾此部分請求，則無理由，應予駁回。

七、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，關於原告勝訴部份，經核均無不合，爰各酌定相當擔保金額，併准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，不予准許。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。

據上論結：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。

臺灣彰化地方法院民事第二庭~B審判長法官　何志通~B 法官　廖國佑~B法官　鄭舜元

~B法院書記官　卓俊杰