臺灣新竹地方法院竹東簡易庭民事簡易判決

原告

張張勝

原告

張清宏

原告

前二人共同

訴訟代理人

張秀菊律師

被告

馮子祥(即張阿山繼承人鍾桃妹之繼承人)

被告

鍾錦福(即張阿山繼承人鍾桃妹之繼承人)

被告

馮子慶(即張阿山繼承人鍾桃妹之繼承人)

被告

官鍾春蓮(即張阿山繼承人鍾桃妹之繼承人)

被告

張振權(即張阿山繼承人張金和之繼承人)

被告

張鴻興(即張阿山繼承人張金和之繼承人)

被告

張秋明(即張阿山繼承人張金和之繼承人)

被告

前列共同兼

訴訟代理人

張李月嬋

被告

陳昌進(即張阿山繼承人張甘妹之繼承人)

被告

鍾陳米妹(即張阿山繼承人張甘妹之繼承人)

被告

張振鴻(即張阿山繼承人張金和之繼承人)

訴訟代理人

謝鈺芬

被告

陳昌勝(即張阿山繼承人張甘妹之繼承人)

　　　　　　陳昌雲(即張阿山繼承人張甘妹之繼承人)

上列當事人間103 年度竹東簡字第82號塗銷土地抵押權登記事件，於中華民國103年10月22日言詞辯論終結，本院判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限；上開規定於簡易訴訟程序適用之；民事訴訟法第255 條第1 項第2 、7 款、第436 條第2 項亦有明文。本件原告起訴時，訴之聲明第1 項：被告應將坐落新竹縣芎林鄉石壁潭段223 、223 之1 、224 之17、224 之19地號4 筆土地之抵押權設定登記予以塗銷。嗣於本院審理程序，變更為訴之聲明第1 項：被告應將原告張張勝所有坐落新竹縣芎林鄉○○○段000 ○000 ○0 ○000 ○00地號土地上，竹東地政事務所於民國44年12月19日以芎林字第000161號收件，存續期間45年6 月12日，所設定擔保張阿山對賴東立抵押債權新臺幣（下同）11,000元之抵押權登記於辦理繼承登記後，將該抵押權登記予以塗銷。第2 項：被告應將原告張清宏所有坐落新竹縣芎林鄉○○○段000 ○00地號土地上，竹東地政事務所於44年12月19日以芎林字第000161號收件，存續期間45年6 月12日，所設定擔保張阿山對賴東立抵押債權11,000元之抵押權登記於辦理繼承登記後，將該抵押權登記予以塗銷。經核：原告上開訴之變更，與原訴之基礎事實相同，不影響被告等人之防禦及訴訟之終結，核符上開規定，應予准許。

二、被告馮子祥、鍾錦福、馮子慶、官鍾春蓮、陳昌進、鍾陳米妹、張李月嬋、張振權、張鴻興、張秋明、陳昌勝、陳昌雲等人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面：

一、原告主張：

㈠原告張張勝所有之坐落新竹縣芎林鄉○○○段○○○○○○段○000 ○000 ○0 ○000 ○00地號土地及原告張清宏所有之坐落同段224 之19地號土地，原係訴外人賴東立所有，賴東立於44年間向訴外人張阿山借款，並設定抵押權以供擔保，嗣因無力清償，賴東立乃出售上開系爭4 筆土地予張阿山以作清償，並登記予訴外人張阿山之女張宜妹所有。張宜妹於77年間過世，系爭4 筆土地由訴外人張月妹繼承，張月妹於85年間將上開○○○段000 ○000 ○0 ○000 ○00地號土地出賣並移轉登記予其胞弟即原告張張勝所有，張月妹於102 年12月6 日過世，上開○○○段000 ○00地號土地則由其養子即原告張清宏繼承。

㈡系爭4 筆土地之抵押權登記日期為44年12月19日，收件字號為44年芎林字第000161號，存續期間45年6 月12日，權利價值11,000元，是該抵押權所擔保之債權請求權時效自44年12月19日起算至59年12月19日止15年不行使而消滅。又該抵押權於債權時效完成後5 年不行使亦已消滅，故該抵押權至64年12月19日已消滅。

㈢張阿山於55年1 月24日過世，斯時抵押權擔保之債權請求權尚未罹於時效，系爭抵押權亦然，故原告2 人及被告馮子祥、鍾錦福、馮子慶、官鍾春蓮、陳昌進、鍾陳米妹、張李月嬋、張振權、張鴻興、張秋明、張振鴻、陳昌勝、陳昌雲等人均為張阿山之繼承人，並基於繼承而取得該抵押權。是依臺灣高等法院81年11月6 日（81）廳民一字第18571 號意旨，請求被告等人於辦理繼承登記後，塗銷系爭抵押權登記。為此，依民法第767 條對於妨害其所有權者，請求除去之規定，請求被告等人於辦理繼承登記後，塗銷系爭抵押權登記，並聲明如主文第1 項、第2 項所示。

二、被告則以：

㈠被告馮子祥、鍾錦福、馮子慶、官鍾春蓮、陳昌進、鍾陳米妹、張李月嬋、張振權、張鴻興、張秋明、陳昌勝、陳昌雲等人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明。

㈡被告馮子祥、鍾錦福、馮子慶、官鍾春蓮、張李月嬋、張振權、張鴻興、張秋明於本院調解程序陳稱：同意原告主張（見本院卷第97頁背面）。被告陳昌進、鍾陳米妹、陳昌勝、陳昌雲未為任何陳述。

三、得心證之理由：

㈠原告主張之事實，業據提出系爭4 筆土地之土地登記第二類謄本、新竹縣地籍異動索引、張阿山繼承系統表、戶籍登記、戶籍謄本、除戶資料及被告等人之戶籍謄本為證，原告主張堪信為真。

㈡按請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效自請求權可行使時起算；以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅；民法第125 條前段、第128 條前段、第880 條分別定有明文。又繼承，因被繼承人死亡而開始；繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利義務；繼承人對於被繼承人之債務，以因繼承所得遺產為限，負連帶責任；民法第1147條、第1148條第1 項前段、第1153條第1 項亦有規定。查：原告提出之系爭4 筆土地登記第二類謄本記載所示（見本院卷第8-11頁），系爭抵押權所擔保之債權，權利存續期間45年6 月12日，是該債務清償期應為上開日期，消滅時效期間為15年，故自45年6月12日起至60年6 月11日止，系爭抵押權所擔保之債權即因時效完成而消滅。又張阿山於55年1 月24日過世（見本院卷第22頁），被告等人為其繼承人，有繼承系統表及戶籍登記資料足憑（見本院卷第31-69 頁），是渠等應承受張阿山財產上之一切權利義務。又渠等復未於上述消滅時效完成後5年內實行系爭抵押權，揆諸上開規定，系爭抵押權亦已消滅。是原告請求塗銷系爭抵押權登記，核屬有據，應予准許。

㈢次按因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權；所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；民法第759 條、第767 條規定甚明（（74）廳民一字第118 號研究意見可資參照）。是系爭抵押權既已消滅，則抵押權登記之繼續存在，自係對原告之所有權造成妨害。且抵押權之塗銷，性質上為處分行為，非經登記不得處分。從而，原告本於所有權排除侵害之作用，請求被告等人應就系爭抵押權辦理繼承登記後，再將該抵押權登記予以塗銷，如主文第1 項、第2項所示，為有理由，應予准許。

四、本件雖係適用簡易程序所為被告敗訴之判決，惟按國家機關本於判決為強制執行以外之行為，以及判決依其效力當然生某法律上之效果，依其性質均須待判決確定始能為之或始生效果，判決確定前殊無強制執行以外之執行可言。故民事訴訟法第389 條第1 項所謂之執行，應以得為強制執行之給付判決為限，確認判決或形成判決不得據以強制執行，自不得為假執行之宣告，併此敘明。

五、本件原告起訴陳明同意負擔本件訴訟費用，爰命本件裁判費1,000 元由原告負擔。

六、據上論結，原告之訴有理由，爰依民事訴訟法第436 條第2項、第385 條第1 項前段、第87條第1 項規定，判決如主文。

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