臺灣橋頭地方法院106年度簡字第26號

臺灣橋頭地方法院行政訴訟判決　　　　　 106年度簡字第26號

　　　　　　　　　　　　　民國106年11月7日辯論終結

原告

林靜歧即靜歧商行

訴訟代理人

林易玫律師

被告

高雄市政府環境保護局

代表人

蔡孟裕

訴訟代理人

李松益

　　　　　　林玫鈺

　　　　　　李俊儒

上列當事人間空氣污染防制法事件，原告不服高雄市政府中華民國106 年3 月9 日高市府法訴字第10630173000 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、事實概要：原告於高雄市○○區○村街000 號建物（下稱系爭地點）製作煙燻鴨製品，從事餐飲業，經民眾陳情其於鴨製品煙燻作業時產生煙燻異味污染，被告乃派員於民國105年8月2日12時20分許前往現場稽查，於系爭地點前（判定位置：鳳山區漁村街上；風向：西風），發現有明顯煙燻惡臭逸散，原告雖設置靜電油煙處理機，惟於從事鴨製品煙燻作業時未啟用，致產生明顯煙燻惡臭散布於周界空氣中，造成空氣污染，爰於105年8月15日以高市環局稽字第10538567600號函予以舉發，並給予陳述意見之機會，惟原告未提出意見陳述。案經被告審酌調查事實及證據結果，核認原告違反空氣污染防制法第31條第1項第5款規定之事實明確，爰依同法第60條、公私場所違反空氣污染防制法應處罰鍰額度裁罰準則（下稱裁罰準則）第3條及環境教育法第23條第2款等規定，於105年9月21日以高市環局空處字第00-000-000000號裁處書（下稱系爭裁處書），裁處原告罰鍰新臺幣（下同）10萬元及環境講習2小時，並限期於105年10月13日前完成改善之行政處分（下稱原處分）。原告不服，提起訴願，經遭訴願決定駁回，仍表不服，遂提起本件行政訴訟。

二、原告主張：

（一）按空氣污染防制法第60條第1 項規定，區別受處分對象為工商廠場與非工商廠場之立法意旨，乃在衡酌前者如有排放空氣污染物，其對環境所造成之危害程度通常較後者為重，故立法者對於違反該條款之工商廠場課予額度較高之行政罰鍰，以達規範目的，此節寓有依行政罰法第18條第1 項規定，裁處罰鍰應審酌違反行政法上義務行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益，並得考量受處罰者資力等情之意旨。又「一、查空氣污染防制法第31條所禁止之空氣污染行為，係以污染行為人為規範對象，違反該條各款規定者，依法應對其實際污染行為人進行處分。另有關空氣污染防制法中所稱之公私場所包括工商廠場及非工商廠場。工商廠場係指從事營利、工商活動行為或須經目的事業主管機關核准始得設立之公私場所，如公司、工廠（場）及商業場所等。‧‧‧」「核釋小規模餐飲業違反空氣污染防制法規定，適用非屬工商廠場應處罰鍰額度之管制對象如下：一、以固定或流動攤位從事餐飲業者。二、非以攤位營業方式從事餐飲業，每月銷售額未達營業稅起徵點，免依商業登記法申請登記者。」分別為行政院環境保護署（下稱環保署）95年5月2日環署空字第0950031557號、99年6月9日環署空字第0000000000C號函釋（以下簡稱環保署95年5月2日函釋、環保署99年6月9日函釋）在案。又財政部75年7月12日台財稅第0000000號函釋「訂定營業人使用統一發票銷售額標準為平均每月新臺幣20萬元。說明：‧‧‧二、依據營業稅法第13條及同法施行細則第9條規定辦理。」95年12月22日台財稅字第09504553860號函釋小規模營業人營業稅起徵點：「一、‧‧‧一般飲食業‧‧‧之起徵點為每月銷售額8萬元」。易言之，非以攤位營業方式從事餐飲業，且每月銷售額達營業稅起徵點8萬元者，始為空氣污染防制法第60條第1項後段所定之「工商廠場」；如以固定或流動攤位從事餐飲業者，依上開環保署95年5月2日函釋及環保署99年6月9日函釋意旨，均非屬工商廠場應處罰鍰額度之管制對象。

（二）本件原告係在高雄鳳山區五甲五福國小側門之仁仁幼兒園旁，擺販售煙燻鴨肉製品之攤商，其營業場所並非固定店面，營業時間為下午三點半至七點半左右，平日中午時段先於系爭地點事先調製並煙燻完成後，下午始送至上開地點零售。因遭國稅局人員稽查並要求原告申請商號登記，原告不諳法律，且為攤商並無地址可供國稅局寄送通知資料，故而將住處所即「高雄市○○區○村街000號」作為寄送稅單之通訊地址。是以，原告既為攤販，依上開環保署函釋，顯非空氣污染防制法第60條第1項所指之「工商廠場」。被告曲解環保署函釋，逕自認為只要有商業登記，將原告商業登記即認屬工商廠場，忽略尚須構成要件之「非以攤位營業方式從事餐飲業」，才有「每月銷售額達營業稅起徵點，依商業登記法申請登記者」，方屬空氣污染防制法第60條第1項後段之「工商廠場」，應處罰鍰額度之管制對象。另系爭地點僅為原告私人住處，並非原告申請商業登記之營業處所，且系爭地點亦無申請工廠登記，是僅能認定為一般住宅而予以科罰。

（三）又原告曾依被告稽查人員建議安裝靜電油煙處理機，105年8月2日當天，原告在系爭地點清洗欲煙燻之生肉時，被告人員到場稽查，其稽查人員趨近原告身邊觀看原告作業，復與原告聊天並表示：「我快沒有工作，妳可不可以幫幫我，我給妳開張最低的罰單，5000元就好!」，原告為避免得罪公務員受刁難而勉為同意。當日原告尚在清洗及切生肉，根本無任何異味飄散，故尚未開啟靜電油煙處理機，被告稽查人員亦未對原告表示系爭地點有任何惡臭、異味飄散，詎事後原告收受系爭裁處書及繳款書，裁罰理由及法令依據記載：「違反空氣污染防制法第31條第1項第5款之規定，並依空氣污染防制法第60條第1項及公私場所違反空氣污染防制法應處罰鍰額度裁罰準則裁處。依環境教育法第23條第2款之規定裁處環境講習。」並處罰鍰10萬元，該稽查人員亦事後不斷向原告致歉，並表示願意分擔原告之罰鍰金額。

（四）依據高雄市政府環境保護局公害案件稽查紀錄工作單記載，「◎污染源：煙燻異味」，證人盧應成於106 年9 月5日本院言詞辯論時證述：「‧‧‧我們在周界即門口外面

一、二公尺處有聞到很明顯煙燻味道。」、「之前稽查時煙燻味都是一陣一陣‧‧‧」、「我有進到屋內，沒有很清楚看到原告有在進行煙燻的動作。」及證人蔡振榮證述：「原告雖然在現場沒有做煙燻的工作，但我還是有聞到煙燻的味道，我看到原告有在滷東西，所以現場也有油煙味，且油煙味道比較重。」故證人證述原告並未在場煙燻滷味，何以認定煙燻味道為原告所造成？且以證人蔡振榮之證述，當時油煙味還大於煙燻味道，何以開罰認定為「煙燻味」？且觀上開工作單稽查類別為「Ⅴ陳情案件稽查」；以及證人蔡振榮證述係因有陳情人多次反應云云，顯然該次確係因原告遭陳情，始由被告稽查人員到場稽查，然證人除上開工作單上記載，並無其他可資佐證相關鑑識單位，依據異味污染物官能測定法－三點比較式嗅袋法檢測以判斷異味污染物量測之報告書、且證人亦未依照空氣污染防制專責單位或人員設置及管理辦法規定，提出其經中央主管機關訓練合格，並取得合格證書之稽核人員證明，其稽核標準為何殊值懷疑。蓋當時被告之稽核人員進入系爭地點與原告聊天，並趨近原告在操作清洗之流理台，觀看原告清洗生肉狀況，原告當時而未製作煙燻，怎可能有「明顯煙燻惡臭飄散於周界空氣中」?

（五）訴願決定逕自將有營業登記認定為「工商廠場」，是認定事實及解釋法律尚有違誤，倘系爭地點並非商業登記之攤位而得被認定為工商廠場，則縱原告違反空氣污染防制法第31條規定，依照同法第60條第1 項前段之規定，「違反第31條第1 項各款情形之一者，處5 千元以上10萬元以下罰鍰」，而非處罰10萬元以上之罰鍰。綜上，原處分及訴願決定確有違誤之處，爰依法提起本件訴訟。原告並聲明：訴願決定及原處分均撤銷。

三、被告則以：

（一）原告於系爭地點從事鴨製品煙燻作業，有商業登記（營業人統一編號：00000000），此有105年9月1日公示資料查詢服務－財政部稅務入口網附卷可稽，且其營業每月銷售額已達營業稅起徵點，此有財政部高雄國稅局鳳山分局105年9月6日財高國稅鳳銷字第1052248072號函影本附卷可參。綜上，原告為非以固定或流動攤位從事餐飲業，且每月銷售額已達營業稅起徵點，並依商業登記法申請登記者。是以，原告不屬上開環保署99年6月9日函釋之小規模餐飲業。再依據環保署106年7月24日環署空字第1060053735號函釋（下稱環保署106年7月24日函釋）：「二、查本署99年6月9日環署空字第09900513 54C號解釋令內容‧‧‧。小規模營業場所倘從事營利、工商活動行為或須經目的事業主管機關核准始得設立之公私場所，仍應以工商廠、場認定。」則依上開環保署106年7月24日函釋，原告核屬「工商廠場」，洵堪認定。原告主張住家非屬空氣污染防制法第60條第1項所規定之「工商廠場」，顯為企圖規避工商廠場較重罰責之嫌（工商廠場罰責10萬元以上100萬元以下；非工商廠場罰責5千元以上10萬元以下），實不足取。

（二）原告對被告曾命其改善系爭地點之空氣防制設備，及稽查人員於105 年8 月2 日12時20分前往其營業地點稽查時，其油煙靜電處理機並未開啟之事實，並不爭執，惟主張其清洗食材並未作業故未開啟空氣污染防制設備，並否認周界外有油煙惡臭異味等情事。然按空氣污染防制法第31條第1項第5款及第60條第1項明定，餐飲業從事烹飪，不得有散布油煙或惡臭之行為，違反者即應處罰。此乃為防制空氣污染，維護國民健康及生活環境所訂定，故凡餐飲業從事烹飪致發生散布油煙或惡臭之情形者，即符合上開處罰要件。又按空氣污染防制法第31條第5款之行為管制，係直接由檢查人員依官能檢查之方式，以嗅覺進行氣味之判定，直接判定公私場所是否構成空氣污染行為，尚毋須予以量測定量方式判定，此為同法施行細則第33條第1項第2款第2目所揭明。故空氣污染防制法第31條第3項乃授權環保署訂定執行準則，俾為執行之準據。再按空氣污染行為管制執行準則第3 條規定之執行空氣污染行為管制之判定位置，適用原則如說明如下：一、空氣污染行為管制執行準則第3 條規定：「主管機關執行空氣污染行為管制之判定位置，應於廠房外、周界或周界外，並能明確判定污染物係由受稽查污染源所逸散。」所指廠房依工廠管理輔導法施行細則規定，係指供從事物品製造、加工作業使用之建築物，而周界依固定污染源空氣污染物排放標準規定，係指公私場所所使用或管理之界線。二、依前揭規定，主管機關執行未經排放管道排放空氣污染物之空氣污染行為管制之判定位置，針對公私場所污染源設有廠房者，應於廠房外執行空氣污染行為判定；針對公私場所污染源無設置廠房者，應於周界或周界外執行空氣污染行為判定，且適用上應以稽查人員之官能（目視、目測及嗅覺）能夠明確判定污染物係由受稽查污染源所逸散，並不受鄰近污染源影響為原則。且依據空氣污染行為管制執行準則第4條第2款及第9條規定，主管機關判定惡臭污染行為時，應繪製或記錄判定臭味發生源之相關位置，並描述現場聞到之氣味；且主管機關執行上開空氣污染防制法第31條第1項第5款之行為管制時，除確認污染源有散佈油煙或產生惡臭之行為外，並應確認其符合下列情形之一：一、未裝置油煙或惡臭收集及處理設備。二、雖裝置收集及處理設備，但油煙或惡臭未被完全有效收集及處理。經查，被告於事實概要欄所載時間、地點實施稽查，並製作公害案件稽查記錄工作單載明略以：「稽查情形概述：稽查時於周界外（漁村街158號前）發現明顯煙燻惡臭情事‧‧‧雖設有油煙靜電處理機，惟稽查時未開啟致產生明顯惡臭味散佈周界空氣中造成污染‧‧‧。」等語，並記錄當時風向及繪製採樣位置簡略圖，業已記錄判定臭味發生源之相關位置，描述現場目視情形及聞到之氣味，符合前揭執行準則之規定，此有公害案件稽查記錄工作單附原處分卷可稽，並經原告簽名確認在案，當場亦未聲明異議，詎嗣後稱其稽查當時並未從事煙燻作業云云，容屬推諉之詞，亦與事實不符。

（三）本件被告稽查人員於言詞辯論時已說明，稽查當時原告確實有滷煮之作業，據此，被告稽查人員依據環保署101年4月26日環署空字第1010033791號令暨執行準則規定，於上開時間在系爭地點周界外查察，以「油煙惡臭」據以描述現場聞到之氣味，並判定該氣味足以引起厭惡或其他不良情緒反應之氣味，為空氣污染防制法施行細則第26條及第33條所揭明，其意旨自明，並繪製及記錄判定臭味發生源之相關位置並做成稽查紀錄，且有稽查照片可稽。按行政程序法第36條規定：「行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，對當事人有利及不利事項一律注意。」同法第43條規定：「行政機關為處分或其他行政行為，應斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將其決定及理由告知當事人。」被告斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，核認以原告為對象，並以違反空氣污染防制法第31條第1項第3款規定，予以舉發，續以同法第60條第1項裁處，於法並無不合。原告主張並未發出惡臭，顯與事實不符，為推諉卸責之詞，諉不足採。

（四）至原告其他之主張，並無提出相關實證以實其說，亦無礙被告違規事實之認定及裁處之作成。綜上所述，被告稽查人員即利用嗅覺直接判定原告已構成空氣污染行為，則本件原告因其煙燻鴨製品作業，致違反前揭空氣污染防制法第31條第1項第5款課予之禁制義務，洵堪認定，被告予以裁處，於法自屬有據等語，資為抗辯。被告並答辯聲明：原告之訴駁回。

四、本件如事實概要欄所載之事實，業據兩造分別陳明於卷，並有公害案件稽查記錄工作單（參原處分卷第1頁）、原告戶籍資料（參原處分卷第2頁）、蒐證照片2幀（參原處分卷第3-4頁）、原告營業登記資料（參原處分卷第5頁）、舉發違規函（參原處分卷第6頁）、財政部高雄國稅局鳳山分局105年9月6日財高國稅鳳銷字第1052248072號函（參原處分卷第9頁）、系爭裁處書（參原處分卷第29頁）、訴願決定書（參本院卷第15-19頁）、原告攤位照片（參本院卷第117頁及第120頁）、原處分卷宗及訴願卷宗分別附卷可稽，洵堪認定。本件兩造之爭點厥為：（一）原告是否有空氣污染防制法第31條第1項第5款「餐飲業從事烹飪，致散布油煙或惡臭」之行為？（二）原告是否為空氣污染防制法第60條所指之「工商廠場」？

五、本院之判斷：

（一）按空氣污染防制法第31條第1項第5款、第2項及第3項分別規定：「（第1項）在各級防制區及總量管制區內，不得有下列行為：‧‧‧。五、餐飲業從事烹飪，致散布油煙或惡臭。‧‧‧。（第2項）前項空氣污染行為，係指未經排放管道排放之空氣污染行為。（第3項）第1項行為管制之執行準則，由中央主管機關定之。」第75條規定：「依本法處罰鍰者，其額度應依污染程度、特性及危害程度裁處。前項裁罰準則，由中央主管機關定之。」又空氣污染防制法施行細則第26條規定：「本法第31條第1項第3款至第5款所稱惡臭，指足以引起厭惡或其他不良情緒反應之氣味。」第33條第1項第2款第2目規定：「公私場所及交通工具排放空氣污染物之檢查，其實施方式如下：‧‧‧。二、官能檢查：‧‧‧。（二）惡臭測定：指檢查人員以嗅覺進行氣味之判定。」次按空氣污染行為管制執行準則第1條規定：「本準則依空氣污染防制法（以下簡稱本法）第31條第3項規定訂定之。」第2條規定：「本準則適用於主管機關執行未經排放管道排放空氣污染物之空氣污染行為管制。」第3條規定：「主管機關執行空氣污染行為管制之判定位置，應於廠房外、周界或周界外，並能明確判定污染物係由受稽查污染源所逸散。」第4條第2款規定：「主管機關執行空氣污染行為管制時，應符合下列規定：‧‧‧。二、判定惡臭污染行為時，應繪製或記錄判定臭味發生源之相關位置，並描述現場聞到之氣味。」第5條規定：「主管機關執行空氣污染行為管制時，應填載稽查工作紀錄表，其內容應包括下列事項：一、公私場所名稱、負責人或行為人之姓名。二、污染源名稱及位置。三、稽查時間。四、稽查判定位置及與污染發生源位置之相關性。五、發生污染行為之具體事實及判定方式。六、污染源及污染防制設施設置及操作情形。七、判定污染行為之相關佐證資料。八、其他必要之稽查事項。」第9條規定：「主管機關執行本法第31條第1項第5款之行為管制時，除確認污染源有散佈油煙或產生惡臭之行為外，並應確認其符合下列情形之一：一、未裝置油煙或惡臭收集及處理設備。二、雖裝置收集及處理設備，但油煙或惡臭未被完全有效收集及處理。」

（二）另按行政訴訟法第133 條前段規定：「行政法院於撤銷訴訟，應依職權調查證據。」即法院於撤銷訴訟，固應依職權調查證據，以期發現真實，然職權調查證據有其限度，仍不免有要件事實不明之情形，而必須決定其不利益結果責任之歸屬，故當事人仍有客觀之舉證責任。從而，民事訴訟法第277 條前段規定：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」於上述範圍內，仍為撤銷訴訟所準用（行政訴訟法第136 條參照）。故行政爭訟之舉證責任原理，非如刑事案件中應超越任何合理懷疑始可為有罪判決之嚴格程度，而係應與民事訴訟之舉證責任原理相類似，亦即基本上應就行政機關與人民所各自主張有利於己之事實，分配其應盡之舉證責任。此觀諸行政訴訟法第136 條規定，行政訴訟程序準用民事訴訟法第277 條舉證責任分配原則之立法意旨，即可明瞭。從而，裁罰人民之行政處罰事件，依據公法爭議之舉證責任分配法則，固應先由行政機關就其業已履踐相關正當法律程序，以及人民應受處罰之客觀違反法令行為，負證明之責；惟違規行為人就行政機關已為相當證明之前開事項，若主張欠缺主觀歸責條件或為其他抗辯，亦須就其所辯提出反證。

（三）經查，原告係從事餐飲業，此有原告之營業登記資料在卷可查（參原處分卷第5頁），且為兩造所不爭執，此部分事實自應採為裁判之基礎。而本件被告於接獲民眾舉報原告有惡臭污染之陳情後，派員於105年8月2日12時20分許至系爭地點稽查，並於系爭地點周界外（判定位置：鳳山區漁村街上；風向：西風），發現有明顯煙燻惡臭情事，且現場雖設有油煙靜電處理機，惟於稽查時並未開啟，以致產生明顯惡臭味散布周界空氣中造成污染，稽查人員並於現場作成稽查紀錄，由原告確認後簽名等情，此有公害案件稽查記錄工作單（參原處分卷第1頁）、蒐證照片2幀（參原處分卷第3-4頁）、舉發違規函（參原處分卷第6頁）等件在卷可憑。且稽查人員盧應成到庭證稱：「‧‧‧當時約是中午時段，原告有設置靜電油煙排煙，但沒有開啟開關，我們在周界即門口外面1、2公尺處有聞到很明顯的煙燻味道。」（參本院卷第92頁）；另稽查人員蔡振榮亦證稱：「因為原告有靜電油煙處理設備，但都不開啟開關，當時稽查人員到現場還未下車只開車窗就有聞到很重的煙燻味」、「原告除了煙燻，還有在滷東西‧‧‧」、「原告雖然在現場沒有在做煙燻的工作，但我還是有聞到煙燻的味道，我看到原告有在滷東西，所以現場也有油煙味，‧‧‧」（參本院卷第95-96頁）等語綦詳，堪認原告確實有「從事烹飪，致散布油煙或惡臭」之行為。從而，原告從事餐飲業，在空氣污染防制區內烹飪，致散布油煙或惡臭，其違規事實明確，被告認其違反空氣污染防制法第31條第1項第5款規定，於法尚無違誤。

（四）原告雖主張：被告未依據異味污染物官能測定法－三點比較式嗅袋法檢測判斷，其稽核標準殊值懷疑云云，惟原處分係經被告依據前揭空氣污染管制執行準則第2條、第3條、第4條、第5條及第9條之規定，於系爭地點周界外下風處查察，以煙燻味據以描述現場聞到之氣味，並依官能檢查方法，以嗅覺進行氣味之判定，判定該氣味足以引起厭惡或其他不良情緒反應之氣味，且被告所屬稽查人員於稽查現場，並繪製及記錄判定臭味發生源之相關位置，且做成稽查紀錄等情，認定原處分之稽查程序符合前揭空氣污染防制法施行細則等法令規定，洵無不合。又原告主張其當時正在清洗生肉，尚未開始製作煙燻製品，不可能有煙燻味道云云，且雖證人蔡振榮亦到庭證稱：「原告雖然在現場沒有在做煙燻的工作，‧‧‧」，但違反空氣污染防制法第31條第1項第5款規定之行為，並不以稽查時行為人正在從事烹飪行為為限，如有足夠之客觀事實可認定行為人之烹飪行為有散布油煙或惡臭，即足該當該條款之構成要件。且本件原告之違規事實，係經民眾多次陳情檢舉，且被告亦曾多次現場稽查，此有環保署公害陳情系統-案件清單在卷可資參憑（參本院卷第63-80頁），於稽查當時，原告雖未進行煙燻作業，但仍在滷煮產品，此為兩造所不爭執，是以原告顯然長期在系爭地點進行煙燻、煮製作業，而稽查時原告除在清洗生肉外，亦在滷煮產品，其顯然已開始進行烹飪，並非單純僅在清洗生肉而已，稽查人員雖未發現原告正在進行煙燻作業，但於現場確實有聞到有煙燻味，客觀上足認原告曾有進行煙燻作業完成，是原告進行之烹飪行為確有散布油煙或惡臭之事實，原告上開主張，自無足採。另原告雖主張稽查人員向其表示說：「我快沒有工作，妳可不可以幫幫我，我給妳開張最低的罰單，5000元就好」，原告為避免得罪公務員受刁難而勉為同意云云，惟上開二位證人到庭後均否認上情，且原告復未能提出足供本院調查之證據以實其說，本院尚難僅憑原告之片面主張，遽為對其有利之認定。

（五）末按空氣污染防制法第60條第1 項規定：「違反第31條第1 項各款情形之一者，處新臺幣5 千元以上10萬元以下罰鍰；其違反者為工商廠、場，處新臺幣10萬元以上100 萬元以下罰鍰。」上開規定區別受處分對象為工商廠場與非工商廠場之立法意旨，乃在衡酌前者如有排放空氣污染物，其對環境所造成之危害程度通常較後者為重，故立法者對於違反該條款之工商廠場課予額度較高之行政罰鍰，以達規範目的，此節寓有依行政罰法第18條第1項規定，裁處罰鍰應審酌違反行政法上義務行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益，並得考量受處罰者資力等情之意旨。另「核釋小規模餐飲業違反空氣污染防制法規定，適用非屬工商廠場應處罰鍰額度之管制對象如下：一、以固定或流動攤位從事餐飲業者。二、非以攤位營業方式從事餐飲業，每月銷售額未達營業稅起徵點，免依商業登記法申請登記者。」為環保署99年6月9日函釋在案，上開函釋乃環保署本於主管機關權責，為執行空氣污染防制法之細節性、技術性事項所為解釋，合乎空氣污染防制法之立法意旨，亦未逾越母法之限度，本院自得予以援用。準此，小規模餐飲業是否適用「工商廠場」之罰鍰額度，首先應先區分是否以攤位從事餐飲業，如為攤商即非屬空氣污染防制法第60條第1項所定之「工商廠場」；反之，如非以攤位從事餐飲業者，尚則須視其每月銷售額是否已達營業稅起徵點，如已達營業稅起徵點，即屬「工商廠場」；反之，即非屬「工商廠場」。換言之，依上開環保署99年6月9日函釋之見解，小規模餐業僅有「非以攤位從事餐飲業者，且每月銷售額已達營業稅起徵點」者，始屬空氣污染防制法第60條第1項所規定之「工商廠場」，先予敘明。

（六）經查，原告主張其係在高雄鳳山區五甲五福國國小側門之仁仁幼兒園旁，擺販售煙燻鴨肉製品之攤商，平日中午時段先於系爭地點事先調製並煙燻完成後，下午始送至上開攤位處所零售等語，此有原告提出之攤位照片（參本院卷第117頁及第120頁）在卷可佐，且經本院以「五福國小」「五甲市場」「煙燻」等關鍵字於網路上蒐尋，亦可發現許多部落客之網頁資料，均有在介紹原告所販售煙燻鴨肉製品，此亦有網頁資料附卷可查（參本院卷第121-134頁），復觀之原告稽查時之蒐證照片2幀（參原處分卷第3-4頁），於稽查現場僅見原告清洗、烹調燻鴨肉製品之器具，並未見原告於系爭地點有何販售煙燻鴨肉製品之事實，堪認原告主張其係以攤位從事餐飲業一節為真。雖本件被告以原告之營業登記資料（參原處分卷第5頁）上登載營業項目為麵店、小吃店，營業登記地址為系爭地點，即認原告係「非以攤位營業方式從事餐飲業」者，惟被告逕以原告之商業登記資料認定本件事實，顯有錯誤。蓋行為人究竟所營之營業項目為何，以及是否以攤位方式從事餐飲業，應以實際營業狀況調查認定之，並非逕以營業登記所載之資料為準。況依被告之蒐證照片2幀（參原處分卷第3- 4頁），稽查現場亦未見原告於系爭地點經營麵店、小吃店之事實，是被告未實際查核原告是否為攤商，逕以營業登記資料認定原告係「非以攤位營業方式從事餐飲業」者，其認定事實顯有錯誤，洵不足取。

六、從而，本件原告應屬上開環保署99年6月9日函釋所稱「以固定或流動攤位從事餐飲業者」，自可認定為攤商。而原告雖確實有「從事烹飪，致散布油煙或惡臭」之行為，被告核認其有違反空氣污染防制法第31條第1項第5款規定，於法雖無違誤，惟原處分以原告為「工商廠場」，而裁處原告罰鍰10萬元，顯有違誤，訴願決定未予糾正，亦有未合。原告訴請撤銷，為有理由，應予准許。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決之結果並無影響，爰不逐一論列，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98 條第1項前段，判決如主文。