臺灣橋頭地方法院105年度簡字第5032號

臺灣橋頭地方法院刑事簡易判決　　　　 105年度簡字第5032號

聲請人

臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官

被告

陳鑫奇

　　　　　　陳嘉樹

　　　　　　吳忠勇

上列被等因賭博案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（105 年度偵字第125 號），本院判決如下：

主文

事實及理由

一、陳鑫奇與陳嘉樹、吳忠勇共同基於意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博之犯意聯絡，由陳鑫奇先於民國105 年7 月1 日起，向不知情之張文賓承租位於高雄市○○區○○○巷○○○00000000號旁無門牌號碼之鐵皮屋1 棟，闢為公眾得出入之賭博場所使用，並自同年月26日下午11時許起，在上址提供天九牌、骰子等賭具，招攬不特定人賭博財物，且以每日日薪新臺幣（下同）2,000 元之代價雇用陳嘉樹在該鐵皮屋外擔任把風工作，及透過無線電對講機聯繫過濾賭客進出等工作，另以每日日薪1,500 元之代價僱用吳忠勇負責洗牌、發牌等工作（俗稱「清池」）。該賭場之賭博方法係由陳鑫奇提供天九牌、骰子等物玩賭天九牌，並提供號碼牌、號碼夾等物作為下注之用，賭客中輪流由1 人擔任莊家，3 人擔任閒家，莊家與閒家對賭，閒家彼此間不論輸贏，其他賭客則可任意選擇閒家下注。莊、閒家各分得4 張天九牌，以加總之點數大小決定輸贏，倘某一閒家之點數贏莊家時，莊家必須以一賠一之比例賠付該閒家及其他賭客下注在該閒家之賭金；反之係由莊家贏該閒家時，則下注該閒家之賭金均歸莊家贏得，並約定由陳鑫奇則由賭客所贏取之賭金中每3,000元收取100 元，而藉此方式以營利。嗣於同年月27日凌晨1時35分許，適有賭客蘇澤昇、歐正偉、趙英傑、陳漢輝、朱得源、黃智勇、張林秀娥、王江綉美、顏吉志、莊陳玉霞、陳韋如、許雅雯、陳宗鉉、劉夢柔、葉居謀、周智偉、郭品均、呂德進、陳國淮、陳俊樺、蔡明文、陳穎、顏美珠、林素珍、翁進安、謝雪鈴、郭國峰、顏宏銘、陳天明、董俊弘、朱同仁、于郭麗菊、馬素蘭等人（下稱蘇澤昇等33人）聚集在上址賭博場所賭博財物，為警當場查獲，並扣得如陳鑫奇及陳嘉樹分別所有而供本件犯罪所用之如附表所示之物，始查悉上情。

二、上開犯罪事實，業據被告陳鑫奇、陳嘉樹、吳忠勇於警詢及偵查中均坦承不諱，核與證人張文賓及證人即賭客蘇澤昇等33人於警詢中所證述之情節大致相符，並有高雄市政府警察局仁武分局偵查隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、被告3人出具之自願受搜索同意書、查獲現場蒐證暨扣押物品照片共4 張、扣案物品照片10張、陳鑫奇與張文賓簽立之房屋租賃契約書及張文彬提出土地所有權狀各1 份在卷可稽，復有被告陳鑫奇及陳嘉樹分別所有各如附表所示之賭具及物品等物扣案可資為佐，基此堪認被告3 人上開任意性之自白均核與事實相符，堪為採認。從而，本件事證已臻明確，被告陳鑫奇、陳嘉樹、吳忠勇上開犯行，均洵堪認定。

三、查被告陳鑫奇承租上址房屋作為聚眾賭博之場所，以供不特定賭客進出上址房屋內賭博財物，足見上址房屋已喪失單純住宅之性質，而成為公眾得出入之場所無誤；又被告陳鑫奇除提供上址房屋作為聚眾賭博場所，並藉由向賭客收取抽頭金之方式從中牟利；而被告陳嘉樹係以日薪2,000 元之代價受僱被告陳鑫奇，擔任賭場把風及過濾賭客進出工作以牟利；另被告吳忠勇則係以日薪1,500 元之代價受僱被告陳鑫奇，擔任上開賭場洗牌、發牌等工作以牟利；故核被告陳鑫奇、陳嘉樹、吳忠勇所為，均係犯刑法第268 條前段之圖利供給賭博場所罪及同條後段之圖利聚眾賭博罪。被告陳鑫奇與陳嘉樹、吳忠勇3 人間，就上開圖利供給賭博場所罪及圖利聚眾賭博罪之犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，均應論以共同正犯。另被告3 人上開一行為同時觸犯圖利供給賭博場所及圖利聚眾賭博2 罪，均為想像競合犯，均應依刑法第55條前段之規定，從情節較重之圖利聚眾賭博罪處斷。

四、爰審酌被告陳鑫奇不思以合法方式賺取生活所需，竟以承租房屋闢為賭博場所供聚眾賭博財物，復僱用被告陳嘉樹、吳忠勇分別從事賭場把風、過濾賭客及洗牌、發牌等工作，並主導賭場運作，藉此牟得不法利益；而被告陳嘉樹、吳忠勇則因僅貪圖個人私利，受僱被告陳鑫奇負責從事賭場把風、過濾賭客及洗牌、發牌等工作，藉此牟得不法私利，所為不僅助長民眾僥倖投機之歪風，易敗壞社會善良風俗，實均無足取；惟念及被告3 人犯後始終坦承犯行，態度尚可；復考量被告陳鑫奇為賭場負責人，居於犯罪主導地位，獲利程度較高，其犯罪情節較重，而被告陳嘉樹、吳忠勇則均受僱於被告陳鑫奇，分別擔任賭場外把風、過濾賭客及洗牌、發牌等工作，於本案中非處於主導之地位，惡性較被告陳鑫奇為輕等情；兼衡以被告陳鑫奇經營本件賭場時間未久即遭警方查獲，犯罪所生危害尚非甚鉅；另酌以被告3 人於本案發生前均未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告等節，有被告3 人之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可查；並參以被告3 人本件各自犯罪動機、手段、參與犯罪之情節及所獲利益之程度；暨衡及被告陳鑫奇、陳嘉樹、吳忠勇教育程度各為高職肄業、高職畢業、高職畢業及其等家庭經濟狀況均為勉持( 見被告3 人警詢筆錄受詢問人欄所載) 等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。

五、沒收部分：

㈠查被告3 人上開行為後，刑法關於沒收之相關規定經立法院修正，並經總統於104 年12月30日以總統華總一義字第00000000000 號令修正公布，且自105 年7 月1 日生效施行。其中依修正後刑法第2 條第2 項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。又此次修法於修正總說明以及相關修正條文立法理由中一再闡釋「沒收為具獨立性之法律效果，此次沒收體制之修正，與現行法將沒收列為從刑之立法體例已有不同」，再由105 年5 月27日修正之刑事訴訟法第309 條第1 款，亦將沒收主文特予區別記載等旨，亦可得知新法具有獨立效果而非從刑之沒收，已不再從屬於各罪主刑宣告之下，而應分別認定並獨立於主刑項下而為宣告；然沒收及追徵之相關措施雖經修正體例及新增條文，而自從刑移為獨立之法律效果，但沒收及追徵既然仍屬滿足構成要件所生之法律效果，是為表明其與犯罪事實連結之情形，仍於各該犯罪事實所構成之罪名、刑罰後併予宣告沒收或追徵，合先敘明。

㈡次按( 修正後) 刑法第38條第2 項明定：「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定」。而刑法第266 條第2 項雖復規定：「當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之」，然當場賭博之器具及在賭檯之財物，不問屬於犯人與否，應予沒收之規定，係規定於刑法第266 條第2 項，為同法第38條之特別規定，並非屬刑法賭博罪章之概括規定，故應僅於犯刑法第266 條第1 項之罪，始有適用。是以，如犯刑法第268 條之罪，則應回歸適用刑法第38條有關沒收之總則規定。經查：

⒈本件扣案之如附表編號1 至10所示之物，均為被告陳鑫奇所有；另如附表編號11所示之物，則為被告陳嘉樹所有，並均係供其等與被告吳忠勇共同犯本件意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博犯行所用之物等節，業據被告陳鑫奇、陳嘉樹於警詢中分別供述明確，則依前揭規定及說明，均應依( 修正後) 刑法第38條第2 項前段之規定及共犯責任共同原則，在被告陳鑫奇、陳嘉樹、吳忠勇上開所犯所處各該主文項下，分別宣告沒收之。

⒉至扣案之如附表編號12所示之房屋租賃契約書1 本，則為證人張文賓所有，非屬被告3 人所有之物，且依現存卷證資料，亦查無其他證據足資認定該等物品與被告3 人本件所犯有直接、必然之關連性，復非屬違禁物或應義務沒收之物，故本院自不予為沒收之宣告，併此敘明。

㈢復按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，( 修正後) 刑法第38條之1 第1 項、第3 項分別亦有明文。又而共同正犯之犯罪所得，係就個人所分得部分為沒收或追徵之諭知（最高法院104 年度第14次刑事庭會議㈠決議意旨參照）。經查，被告陳鑫奇因犯本罪原可得抽頭金，另被告陳嘉樹、吳忠勇因犯本罪原可分別取得日薪2,000 元、1,500 元，然為警查獲本案時，被告3 人均尚未取得此部分所得等節，此有被告3 人之警詢筆錄在卷可憑，況依現存卷證資料，亦查無其他證據足資證明被告3 人已獲得此部分犯罪利得之事實，則依罪疑有利被告原則，自應採較有利被告3 人之認定，故而被告3 人本件所犯既無實際犯罪利得，本院自無從宣告沒收，附此敘明。

六、依刑事訴訟法第449 條第1 項前段、第3 項、第450 條第1項、第454 條第1 項，刑法第2 條第2 項、第28條、第268條、第55條前段、第41條第1 項前段、第38條第2 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，逕以簡易判決處刑如主文。

七、如不服本判決，應於判決送達之日起10日內，向本院提起上訴。

橋頭簡易庭法 官許瑜容

附錄本判決論罪科刑法條全文：刑法第268 條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3 年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。