臺灣橋頭地方法院105年度訴字第589號

臺灣橋頭地方法院刑事判決　　　　　　　105年度訴字第589號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

顏翊文

選任辯護人

林嘉柏律師（法扶）

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度毒偵字第2069號），本院判決如下：

主文

事實

一、顏翊文明知海洛因經明定為毒品危害防制條例第2條第2項第1 款之第一級毒品，不得施用，竟基於施用第一級毒品之犯意，於民國105年2月16日12時05分許回溯96小時內之某時許（不包含公權力拘束期間），在不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於同年月16日12時05 分許，因屬列管之毒品調驗人口，經警採其尿液送驗，檢驗結果呈嗎啡、可待因陽性反應，始知悉上情。

二、案經案經高雄市政府警察局楠梓分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序事項：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件所援引之以下各項證據（詳後述），有屬傳聞證據者，經被告及辯護人於本院調查證據時，均知有前開第159條第1項不得為證據之情形，均表示同意作為證據使用（見本院訴字卷第25頁），且於言詞辯論終結前，均未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之狀況，並無違法取證之情事，且適宜作為本件證據使用，依前開說明，爰認均有證據能力。

貳、實體事項：

一、訊據被告顏翊文（下稱被告）固不否認曾於前揭時、地採尿送驗之事實，惟矢口否認有何施用第一級毒品海洛因犯行，辯稱：其未施用海洛因，其尿液經檢驗後呈嗎啡陽性反應，應係服用晟德大藥廠股份有限公司之甘草止咳水（藥名：Brown Mixture 甘草水，下稱晟德甘草止咳水）所致，況伊若有施用海洛因，焉有在收受驗尿通知後還自投羅網之可能云云。經查：

㈠被告因遭列管為毒品人口，於105年2月16日12時05分許至高雄市政府警察局楠梓分局採尿，經送請台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室- 高雄，以酵素免疫分析法初步檢驗及以氣相/ 液相層析質譜儀法確認檢驗結果，呈嗎啡、可待因陽性反應（嗎啡檢出濃度2955ng/ ml、可待因濃度為700ng/ ml）等情，有該實驗室105年2 月25日濫用藥物尿液檢驗報告、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表及列管人口基本資料查詢單附卷可稽（見警卷第5至9頁）。另依濫用藥物尿液檢驗作業準則第18條第1項、同條項第2款規定：初步檢驗結果在閾值以上或有疑義之尿液檢體，應再以氣相或液相層析質譜分析方法進行確認檢驗。尿液檢驗確認檢驗結果，在下列閾值以上者：嗎啡：300ng/m1，應判定為海洛因、鴉片代謝物陽性。觀之上開濫用藥物檢驗報告，被告於前述時間經警採集其尿液送檢驗，係經鑑定機構以酵素免疫分析法初步檢驗，及氣相層析質譜法確認檢驗之結果確呈嗎啡陽性反應，則被告經警採集其尿液送檢驗，並以上開濫用藥物尿液檢驗作業準則第18條第1 項所規定之「氣相層析質譜法」確認檢驗，可信度甚高，而其檢驗結果已在前開「濫用藥物尿液檢驗作業準則」第18條第1 項所定之閾值以上，應判定為海洛因陽性反應。又一般尿液中可驗出嗎啡時間為2至4天此節，業據（改制前）行政院衛生署管制藥品管理局93年5 月20日管檢字第0930004691號函示在案，此為本院職務上已知，堪信被告係在105年2月16日12時05分許回溯96小時內之某時許（不包含公權力拘束期間），在不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1次此情。

㈡被告雖辯稱：其尿液經檢驗後呈嗎啡陽性反應，應係服用晟德甘草止咳水所致云云。惟查：

1.高雄市政府警察局楠梓分局警員於105年2月16日12時05分許對被告採尿時，被告自承未於採尿前三日內服用止咳水或其他感冒藥物等情甚詳，此見應受尿液檢驗人尿液檢體採集送驗紀錄表內「採尿人員記載事項欄」，就「應受尿液採驗人於前三日內曾否服用藥物？」，僅填載：「美沙酮」，且經被告簽名確認無誤甚明，有該尿液檢體採集送驗紀錄表在卷可按（警卷第7 頁背面），復被告於警偵詢（訊）問時，皆未供述有服用其他感冒藥物或止咳水，則其於本院審理時方提出右昌聯合醫院審斷證明書，證明其於採尿前業已服用經醫師開立之甘草止咳水一節，是否屬實，已有疑問。

2.此外，晟德甘草止咳水，經查行政院衛生署藥物許可證資料，內有Opium Tincture成分含有嗎啡及可待因。依據研究，4 位受試者服用前述廠牌藥水後，最高單次服用20毫升藥水或連續2天每天3次每次服用15毫升藥水，尿液中嗎啡在超過300ng/ml（陽性閾值）條件時，其濃度為可待因之3 倍以下，且嗎啡濃度不致超過4,000ng/ml；而施用海洛因者，尿液中嗎啡濃度則為可待因之3倍以上，此有行政院衛生署管制藥品管理局（現已改制為衛生福利部食品藥物管理署）96年3 月23日管檢字第0960002760號函在卷可憑（見本院訴字卷第20頁）。查本件被告經檢驗後嗎啡檢出濃度2955ng/ ml、可待因濃度為700ng/ml，有上開濫用藥物報告可佐，是本件被告採驗之尿液中嗎啡濃度已在可待因之3倍以上，並達4.22倍（2955÷700≒4.22），縱各人間施用頻率、飲水程度、體質、代謝程度因個案有所差異，然被告前開驗尿結果嗎啡、可待因比例差距甚高，已可排除偽陽性之可能；是被告所採集之尿液檢體呈嗎啡、可待因陽性反應，顯非單純服用晟德甘草止咳水所致，被告上開所辯，自不能作為對其有利之論斷。

㈢毒品危害防制條例就施用毒品者，只於「初犯」及「五年後再犯」2 種情形有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察勒戒或強制戒治釋放後，5 年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再適用初犯之規定，重行觀察勒戒程序。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5 年後再犯」之情形有別，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5 年遮斷效之存在，自無再經觀察勒戒及強制戒治之必要，得逕行追訴處罰（最高法院95年度第7次、97年度第5次刑事庭會議決議參照）。查被告於96年間因施用毒品案件，經依法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，復經法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於97年3月6日執行完畢釋放。又於99年間因詐欺案件，經法院判處有期徒刑3 月確定；再於前揭強制戒治執行完畢5年內之101年間因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑8月確定，嗣該2案經定應執行有期徒刑10月確定（下稱甲案）；復於101 年間因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑1年確定（下稱乙案），甲、乙2案接續執行後，於102年11月18 日縮短刑期假釋出監付保護管束，並於103年2月14日保護管束期滿未經撤銷假釋視為執行完畢，有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，是被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後，5 年內已曾再犯施用毒品犯行，則依前述說明，本案被告所犯已非「5 年後再犯」甚明，自得由本院依法論罪科刑。

㈣綜上，本案事證明確，被告所辯不可採，其犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑

㈠海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1 款所規定之第一級毒品。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告施用第一級毒品海洛因前持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡被告前經法院論罪科刑，於102年11月18 日縮短刑期假釋出監付保護管束，再於103年2月14日因假釋期滿未經撤銷視為執行完畢等情，已如上述，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈢爰審酌毒品除對施用者個人直接造成身心健康之危害外，也降低了施用者在社會經濟上之生產力，造成家庭功能的失調，成為國家社會之一大損失，對國家之影響不可謂之不大，且被告已有前述施用毒品之不良素行（除已構成累犯部分不予重複評價），迭經觀察勒戒期滿、起訴判刑確定，仍再犯本件施用第一級毒品罪，顯見其戒絕毒癮之意志不堅，又犯後否認施用第一級毒品之犯行，未見悔意；兼衡酌被告高中肄業、現無業等智識程度及家庭經濟狀況，暨其犯罪情節、動機、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。末公訴人固以被告否認犯行、犯後態度惡劣為由，求處有期徒刑1 年10月，惟考量其施用毒品行為於本質上乃戕害自身健康，尚未直接危害他人之法益，是公訴人之求刑非無過重之嫌，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項，刑法第11條前段、第47條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官張依琪到庭執行職務。

◎附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條第1 項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。