臺灣橋頭地方法院107年度簡上字第201號

臺灣橋頭地方法院刑事判決　　　　　　107年度簡上字第201號

上訴人

即被告

宋財祥

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服本院橋頭簡易庭中華民國107 年7 月30日107 年度簡字第1454號第一審簡易判決（起訴案號：107 年度毒偵字第535 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主文

事實

一、宋財祥於民國90年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，裁定令入戒治處所施以強制戒治，於91年5 月2 日停止戒治出監併付保護管束，嗣於91年10月4 日保護管束期滿未經撤銷停止戒治視為執行完畢。復於前揭強制戒治執行完畢釋放後5 年內之93年間，再因施用毒品案件，經高雄地院以94年度簡字第791 號判處有期徒刑6 月確定。詎其猶不知悔改，明知甲基安非他命乃係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規定之第二級毒品，不得施用及持有，竟基於施用第二級毒品犯意，於106 年12月11日中午某時，在高雄市○○區○○路000 巷0 號友人古爾康住處內，以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣因員警偵辦古爾康所涉販賣毒品案件，對古爾康持用之行動電話門號0000000000號實施通訊監察，過程中得悉宋財祥以持用之行動電話門號0000000000號與古爾康聯繫，並且有購買毒品情事，遂持臺灣橋頭地方檢察署檢察官核發之鑑定許可書，於翌（12）日13時許強制採集宋財祥之尿液檢體送驗，結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

二、案經高雄市政府警察局旗山分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：上訴人即被告宋財祥（下稱被告）稱：本件我對警察驗尿的過程有意見，我遭員警查獲時，員警並未提出鑑定許可書供我觀看云云（見本院卷第93、95頁）。然員警查獲被告後，已明確向被告告知係依臺灣橋頭地方檢察署檢察官開立之106 年他字第3194號鑑定許可書，強制採集其尿液檢體一事，有警詢筆錄在卷可參（見警卷第2 頁），警方人員既已告知被告鑑定許可書文號，說明對其實施採尿之依據，是否會如被告所辯，不將鑑定許可書提供與其觀看，實非無疑。再者，被告於本院審理時自陳：本案遭員警查獲時，員警跟伊說鑑定許可書是檢察官發的急件，伊有伸手向員警要拿該鑑定許可書來看，但是員警都說不可以給伊看（見本院卷第95頁），然臺灣橋頭地方檢察署檢察官確實有核發106 年度他字第3194號鑑定許可書，採集被告尿液檢體送驗乙情，有該鑑定許可書足參（見警卷第6 頁），而觀之被告前開所述，可知員警於查獲被告時係持有檢察官核發之鑑定許可書，衡情員警既持有鑑定許可書，理應無不提示與被告觀看之理，益徵被告前開所辯，難以採認。再被告於原審審理時，未遵期到庭而經本院通緝，經警緝獲後於本院107 年7 月7 日訊問程序、同年月9 日之訊問程序中，均未言及員警未出具鑑定許可書供其觀看乙情，此有被告訊問筆錄在卷可憑（本院審易卷第105-111 、117-121 頁），衡諸常情，倘被告認為員警執法不當，理應在上開訊問程序中積極地向法官反映，以釐清事實，然被告卻遲至本院審判程序中，始首次提及前開情事，此舉實與常情有悖，更認其所辯難以採信。依上而論，警方因被告涉犯毒品案件，遂於106 年12月12日13時許，持檢察官核發之鑑定許可書並出具予被告檢視後，將被告帶回警局強制採尿之事實至明。是員警採尿過程，符合法定程序，並無不當，被告指稱員警未出示鑑定許可書供其觀看云云，並非事實。本件被告主張採尿程序違誤，既無可採，而認定本案之非供述證據，經查亦未發現有其他違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋，應具證據能力。

貳、實體部分：

一、上揭犯罪事實，業據被告宋財祥（下稱被告）於本院審理中坦承不諱（見本院卷第93頁），並有臺灣橋頭地方檢察署鑑定許可書、臺灣檢驗科技股份有限公司107 年1 月25日濫用藥物檢驗報告（檢體編號：旗警282 號）、高雄市政府警察局旗山分局偵辦毒品案件嫌疑人尿液採集編號對照表（尿液編號：旗警282 號）、被告持用之行動電話門號0000000000號與古爾康持用之行動電話門號0000000000號間之通訊監察譯文等在卷可稽（見警卷第6 、5 、7 、8 頁），自堪信屬實。

二、被告雖辯稱：伊有把相關資料解碼後之證據可佐證該毒品來源係來自於政府或司法機構，是伊係遭構陷云云（見本院卷第96頁），惟其所提出之證據僅係其個人撰寫相關文字再依照筆畫劃數自行演算推論，又無其他事證可為佐證，自難由此認定被告所為上揭辯稱為真。

三、本件事證明確，被告上開施用第二級毒品之犯行，堪以認定。

四、論罪科刑

㈠、按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「5 年內再犯」及「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經檢察官予以不起訴處分（93年1月9 日該條例修正施行前）或依法追訴處罰（93年1 月9 日修正施行後），縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度台非字第59、65號判決、95年度第7 次刑事庭會議、97年度第5 次刑事庭會議決議意旨均同此見解）。查被告於90年間因施用毒品案件，經高雄地院裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，裁定令入戒治處所施以強制戒治，於91年5 月2 日停止戒治出監併付保護管束，嗣於91年10月4 日保護管束期滿未經撤銷停止戒治視為執行完畢。復於前揭強制戒治執行完畢釋放後5 年內之93年間，再因施用毒品案件，經高雄地院以94年度簡字第791 號判處有期徒刑6 月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考（見本院卷第77-88 頁），其既於91年間經強制戒治執行完畢釋放後，5 年內已再犯施用毒品案件並經判刑確定，則其再度犯本件施用毒品犯行，雖距前述強制戒治執行完畢釋放後已逾5 年，揆諸前開說明，仍應依法論科。

㈡、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告因為施用而持有第二級毒品甲基安非他命的低度行為，被其施用的高度行為所吸收，不另外論罪。

㈢、又被告前因施用毒品案件，經本院以105 年度簡字第4706號判決判處有期徒刑4 月，上訴後復經本院以106 年度簡上字第16號判決駁回上訴而告確定，於106 年11月22日期滿執行完畢乙節，有上開前案紀錄表可查，是渠前受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

㈣、至於被告雖曾稱之毒品來源係古爾康，然此情經警方透過通訊監察方式得知，已如前述，是被告自無適用毒品危害防制條例第17條第1 項。

㈤、原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第2 項、刑法第11條前段、第47條第1 項、第41條第1 項前段等規定，並審酌被告有如前所載之訴追條件及構成累犯基礎之施用毒品前案，竟漠視國家針對毒品之管制禁令而於上開前案甫出監未及1 個月即實施本件犯行，所為實屬不該；惟念渠終能坦承犯行，且施用毒品乃自戕行為，對社會造成之危害尚非直接甚鉅；兼衡渠自稱國中畢業之智識程度與領有中度身心障礙證明之身體家庭生活經濟狀況等具體行為人責任基礎之一切情狀，量處被告有期徒刑5 月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1 日，核其認事用法，洵無違誤，量刑亦稱妥適，是被告上訴仍執前詞上訴，主張應受無罪之判決，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第368 條，判決如主文。

本案經檢察官賴帝安提起公訴，檢察官吳岳輝到庭執行職務。