臺灣橋頭地方法院刑事判決

公訴人

臺灣橋頭地方檢察署檢察官

被告

張世傑

（另案於法務部○○○○○○○○○執行中）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（115年度偵字第7642號），本院認不宜以簡易判決處刑，改依通常程序審理，並判決如下：

主文

事實

張世傑明知依托咪酯為第二級毒品（經行政院公告自民國115年6月27日修正為第一級毒品），依法不得持有，竟基於持有第二級毒品之犯意，於114年11月30日20時許，在高雄市新興區六合路某處，以新臺幣（下同）150元之代價，請託真實姓名、年籍不詳、綽號「阿草」之人協助其購買依托咪酯菸彈1顆而持有之。

嗣於114年12月1日15時30分許，騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車，行經高雄市岡山區富貴路與大仁路口，因交通違規為警攔查，當場查獲含依托咪酯成分之菸彈1顆（檢驗前毛重5.004公克），始查悉上情。

理由

壹、程序部分本案證據能力因當事人均表示同意（易卷第61頁），得不予說明。

貳、認定事實所憑證據及理由訊據被告張世傑就其持有附表所示菸彈之事實，雖不爭執，惟矢口否認有何持有第二級毒品之犯行，辯稱：我以為只是咖啡口味的電子煙油，我不知道有毒品成分，不然我不會在警察面前吸食云云（易卷第59頁）。經查：

一、被告於事實欄所示時、地持有附表所示依托咪酯菸彈，因交通違規為警攔查後，於警察面前吸食該菸彈之事實，業據被告於偵訊及本院審理時均坦承不諱（警卷第4頁、易卷第59至60頁），有高雄市政府警察局岡山分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（警卷第9至15頁）及高雄市立凱旋醫院115年1月7日高市凱醫驗字第99130號濫用藥物成品檢驗鑑定書（警卷第17頁）在卷可查，並經本院勘驗員警密錄器檔案屬實，有本院勘驗筆錄及擷圖復卷可參（易卷第67至76頁），是此部分之事實，首堪認定。

二、附表所示煙彈，經檢驗確有第二級毒品依托咪酯之成分，此有高雄市立凱旋醫院115年1月7日高市凱醫驗字第99130號濫用藥物成品檢驗鑑定書可參（警卷第17頁），又被告於偵查中先供稱：我在網路上認識「阿草」，我使用臉書與「阿草」聯絡，但我手機現在沒電，無法以手機出示「阿草」之臉書頁面，我不知道「阿草」的真實年籍、姓名資料及其他聯絡資料；於114年11月30日20時許，我拿150元給「阿草」，「阿草」幫我跟賣煙斗的攤販買附表所示菸彈，「阿草」說是咖啡口味的菸油，這是我要自己施用等語（警卷第5頁）；於本院審理時則改稱：我在夜店認識「阿草」，我不知道他的真實姓名，我有他的LINE，沒有其他聯繫方式，我現在因另案執行中，沒有手機就無法聯絡「阿草」；114年11月中旬，我與「阿草」在六合夜市，當時「阿草」拿了150元說要去買菸油，我沒有看到「阿草」怎麼跟攤販交易，後來「阿草」拿著附表所示菸彈回來，稱是咖啡口味的菸油，我就收下了。我後來跟「阿草」說我沒有吸食器，「阿草」才介紹六合夜市中段的那個攤販給我，我有去那個攤位購買吸食器和其他菸油，但我在警察面前吸的是「阿草」給我的菸油，不是我自己向上開攤位購買的那些菸油等語（易卷第59至60頁），雖被告對於如何認識「阿草」及購買時間，前後供述不一，惟被告就其不知「阿草」之真實年籍、姓名資料，無法聯絡「阿草」，附表所示菸彈係由「阿草」單獨出面購買後，交付予被告等節，前後供述一致，堪認被告與「阿草」並非熟識，且該菸彈來源不明。然該菸彈係供被告自己施用之物，則一般人對上開物品所含成分本會多加留意，而能察覺異狀，則被告於未親眼看到「阿草」向何人購買菸油之情況下，竟僅因並非熟識之「阿草」稱該菸彈為咖啡口味菸油，即未再檢視該煙彈是否為非法物品，而決定收受並持有之，已與常理有悖。況且被告當時亦位處六合夜市內，何以需委由「阿草」單獨前往購買菸油，而非一同前往攤販採購？又被告身上既無吸食器，何以要委請「阿草」代為購買菸油，待購得後，始又前往攤販購買吸食器？顯然被告知悉「阿草」有管道可購買含有毒品成分菸油，而該管道僅能由「阿草」出面購買，始會於其亦身處六合夜市內之情況下，仍委由「阿草」單獨前往購買，待購得後，再另行至攤位購買吸食器以施用附表所示菸彈，是被告確有持有第二級毒品之主觀犯意及客觀行為無誤，被告所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信。

三、綜上，本件事證明確，被告上開犯行，堪以認定，應依法論科。

參、論罪科刑

一、按行政機關依據委任立法而制定具有填補空白刑法補充規範之法規命令，雖可視為具法律同等之效力，然該法規命令之本身，僅在補充法律構成要件之事實內容，即補充空白刑法之空白事實，並無刑罰之具體規定，究非刑罰法律，該項補充規範之內容，縱有變更或廢止，對其行為時之法律構成要件及處罰之價值判斷，並不生影響。於此，空白刑法補充規範之變更僅能認係事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢止之範疇，自無刑法第2條第1項法律變更之比較適用問題，而應依行為時空白刑法所填補之事實以適用法律（最高法院94年度台上字第771號、97年度台上字第4022號判決意旨參照）。查依托咪酯於被告為本案行為時，係列為第二級毒品，嗣於115年6月25日經行政院以院臺法字第1155013102號公告改列第一級毒品，並於同年月00日生效，依照上開說明，此僅屬事實變更，而非刑罰法律有所變更，自不生新舊法比較之問題，是被告於本案所持有依托咪酯之行為，應僅適用行為時之第二級毒品論處，合先敘明。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。被告基於單一持有毒品之犯意，自其取得第二級毒品時起至為警查獲時止，僅有一個持有行為，應屬繼續犯之實質上一罪。

三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知依托咪酯屬戕害身心之毒品，竟無視國家杜絕毒品犯罪禁令而非法持有之，助長毒品氾濫之風，對毒品流通及社會治安造成潛在威脅，所為殊值非難；暨其自陳之智識程度與家庭經濟狀況（涉及個人隱私，不予揭露，見易卷第64頁）及其前科素行（見法院前案紀錄表）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準。

肆、沒收附表所示菸彈1顆，經本院115年度交易字第191號案件扣押在案，並檢出依托咪酯成分，有高雄市立凱旋醫院115年1月7日高市凱醫驗字第99130號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可查，而依托咪酯自115年6月27日起屬第一級毒品乙節，業如前述，又盛裝前開依托咪酯菸彈之外殻，因與上開毒品難以完全析離，亦無析離之實益，應將之一體視為毒品併予沒收銷燬，均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收銷燬。至因鑑驗而耗損之毒品業經滅失，則不另諭知沒收銷燬。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官施家榮提起公訴，檢察官靳隆坤到庭執行職務。