臺灣橋頭地方法院105年度訴字第72號

臺灣橋頭地方法院民事判決　　　　　　　 105年度訴字第72號

原告

薛家鈞

訴訟代理人

蔡佩蓁

被告

財團法人高雄市左營區薛氏宗祠文教基金會

法定代理人

薛國泉

訴訟代理人

王翰誼律師

　　　　　　薛永豐

上當事人間請求拆屋還地等事件，經本院於民國105 年12月27日

言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、原告主張：坐落高雄市○○區○○段000000○000000地號土地（權利範圍均全部，下合稱系爭土地）為兩造與如附表所示訴外人薛學良等人所共有，伊之應有部分均為8595/69120，被告之應有部分均為1/40。詎被告未徵得伊及其他全體共有人同意，即擅自占有系爭土地如高雄市政府楠梓地政局楠梓地政事務所104 年8 月10日楠法土字第352 號土地複丈成果圖（下稱附圖）所示編號A 部分土地（其中屬1703-1地號土地部分面積為16平方公尺、屬1703-2地號土地部分面積為3 平方公尺，合計19平方公尺，下稱A 部分土地），興建廁所（下稱系爭廁所）使用，已侵害伊及其他共有人之利益，伊自得依民法第767 條第1 項、第821 條規定，請求被告拆除系爭廁所並將A 部分土地返還予伊及全體共有人。再者，被告無權占有A 部分土地，係無法律上原因受有利益，伊亦得依民法第179 條規定，請求被告給付自起訴時回溯5 年起至返還A 部分土地之日止相當於租金之不當得利，其金額依土地法第97、105 條規定，並參酌系爭土地交通狀況、學習環境及生活機能均屬便利，應以系爭土地申報地價年息10％計算，其中起訴前5 年之金額合計新台幣（下同）11,813元（計算式：10,000元/ ㎡×19㎡×10％×8595/6 9120 ×5＝11,813元），自104 年6 月9 日起為每月197 元（計算式：10,000元/ ㎡×19㎡×10％×8595/69120÷12＝197 元）。為此，提起本訴，並聲明：㈠被告應將坐落系爭土地上，如系爭附圖所示編號A 部分之地上物拆除騰空，並將系爭土地返還交付予原告及其他全體共有人。㈡被告應給付原告11,813元，及自104 年6 月9 日起至將系爭土地返還交付予原告及其他全體共有人之時止，按年息5 ％計算之利息。㈢被告應自104 年6 月9 日起至將系爭土地返還交付予原告及其他全體共有人之時止，按月給付原告197 元。㈣願供擔保請准宣告假執行。

二、被告則以：系爭土地原本重測前係左營區廓後段309 地號土地，歷經逕為分割、重測、變更地段地號、再為分割等沿革過程才形成目前左西段1713、1713-1、1713-2、1713-3、1713-4、1702、1702-1、1702-2、1703地號及系爭2 筆土地等11筆地號土地，而多數土地共有人均各在其上有建屋或有其使用之範圍，亦即每一共有人對其他人均屬無權占用，此情況已持續百年，然各共有人既分別自行在他人應有部分土地上建屋、使用，竟未曾就系爭土地問題興訟，若非薛氏祖先早有分管祖令，及薛氏後代對於該等土地使用現況已有默示同意，怎能百年來均無聽聞任何拆屋還地之爭議？由此推論各共有人間確有默示分管協議存在。而系爭建物緊鄰證人薛明俊及其兄弟分管使用之海平路34號、36號建物，坐落之土地亦為薛明俊及其兄弟管理，是被告興建系爭廁所已取得薛明俊及其兄弟同意，自非無權占用。又薛家古厝為市定古蹟，系爭建物亦經高雄高等行政法院認定屬於古蹟範圍，因其與古蹟本體相連，並無區隔，有整體上、文物保存上及結構上不可分情形，如任意拆除，恐有造成古蹟本體受損之風險，故原告請求拆屋還地並無理由等語。並聲明：㈠原告之訴駁回；㈡如受不利判決，請准供擔保免假執行。

三、兩造不爭執事項：

㈠坐落高雄市○○區○○段000000地號、1703-2地號土地（權利範圍均全部，面積各為91平方公尺、6 平方公尺）為兩造與訴外人所共有，原告之應有部分均為69120 分之8595，被告之應有部分均為40分之1 。

㈡被告於83、84年間在系爭土地上如高雄市政府楠梓地政局楠梓地政事務所104 年8 月10日楠法土字第352 號土地複丈成果圖所示編號A 部分（其中屬1703-1地號土地部分面積為16平方公尺、屬1703-2地號土地部分面積為3 平方公尺，合計19平方公尺）出資興建廁所1 間。

㈢系爭廁所與其東側之高雄市○○區○○路00號房屋有相連，而海平路34號房屋亦為「薛家古厝」本體。

㈣系爭廁所即附圖所示A 部分，依高雄市政府地政局楠梓地事務所106 年3 月4 日高市地楠測字第10570203200 號函所載，非屬「薛家古厝」（本體）範圍；惟系爭土地為高雄市政府103 年8 月11日高市府文資字第10331198101 號公告所附古蹟指定公告表所列定著土地；而依高雄高等行政法院104年度訴字第25號確定判決之理由認「系爭現代廁所因其搭建緊鄰古蹟本體，…基於古蹟之保存方式通常係採現狀保存，則以系爭廁所既與古蹟本體相連，若未一併列入古蹟範圍中，可任意為修繕拆除等行為，恐生有連帶造成古蹟本體受損之風險。故被告（即高雄市政府）主張係基於系爭廁所與古蹟本體間並無安全間距，衡量古蹟本體保存維護須有一緩衝空間，故將之亦列入古蹟及其所定著土地之範圍，經核尚屬合理」（見判決書第30頁），該案因最高行政法院105 年度裁字第1360號裁定上訴駁回確定。

四、本件爭點：

㈠原告得否請求被告拆除系爭廁所，返還所占用之A 部分土地予原告及全體共有人？

㈡原告得否請求被告給付自起訴時回溯5 年起至返還A 部分土地之日止相當於租金之不當得利？如可，其金額應如何計算？

五、本院之判斷：

㈠原告得否請求被告拆除系爭廁所，返還所占用之A 部分土地予原告及全體共有人？

⒈按共有物分管契約乃共有人就共有物管理方法所成立之協議，依98年修正前民法第820 條第1 項規定，應由共有人全體共同協議訂定之。苟共有物分管契約係以共有土地之專用使用權為其內容，而該專用權之成立復約定為一定之使用目的時，專用權人之使用應受其拘束，不得逾越其範圍而擅自變更用途，否則即難對其他共有人主張其為有權占有（105 年度台上字第1677號民事判決參照）；次按默示分管契約需具備以下要件：⑴共有人間實際劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍。⑵對於他共有人使用、收益、各自占有之部分未予干涉，已有多年。而被告雖辯稱：上開11筆土地之各共有人間確有默示分管協議存在，系爭土地亦由薛明俊及其兄弟一同管理使用，亦係由薛明俊及其兄弟同意由被告興建系爭廁所，故系爭廁所於系爭土地上有合法之權源云云，然查：系爭廁所為83、84年興建，之前系爭土地為空地，此為兩造所不爭執；再觀諸證人薛明俊到庭證稱：「…從我祖父、我父親以來，我們分到海平路34、36號分管權利，也有稅籍，當時廁所要蓋的時候，正好在我分管的土地上…（問：既然你分管到的是建物，為何旁邊的土地也是你分管到？）旁邊沒有圍牆，因為我分管到二間房子，他們要在旁邊空地興建，當然要我同意。（問：為何旁邊的空地也你分管？）我沒有說其他共有人不能用，是基金會來說要蓋廁所，要公用，不是個人的，所以我才同意。…（問：你剛剛說按常理，這塊廁所的土地是你在管理，為何你會知道是你在管理？）常理，從幾百年前就是這樣，在那個範圍之內我在管理。」等語（見本院卷二第143 ～145 頁），可見海平路34、36號房屋並未以圍牆將系爭土地圍住，難認薛明俊兄弟有占有使用系爭土地；且系爭土地百年來既均為空地，縱有默示分管契約存在，揆諸上開判決意旨，亦應作為空地使用，不應變更其用途而在其上興建系爭廁所。故薛明俊證稱：系爭土地分歸伊兄弟管理，伊有權同意被告興建廁所云云，洵非有據，自不足取，則被告執此抗辯系爭廁所於系爭土地上有合法占有之權源云云，實無可採。又依98年1 月12日修正之民法第820 條第1 項規定：「共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。」然查：被告就系爭廁所繼續占用A 部分土地乙節，復未依新修正民法第820 條第1 項規定，取得共有人過半數及其應有部分合計過半數或其應有部分合計逾3 分之2 者之同意，此業經本院依被告聲請向其他共有人函詢，所得結果如附表所示。綜上，被告任意占有A 部分土地興建系爭廁所，並非有權占有，應堪認定。

⒉又按民法第765 條規定：「所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉」由此可知所有權之權能應受法令限制，而依文化資產保存法第36條規定：「古蹟不得遷移或拆除。但因國防安全、重大公共安全或國家重大建設，由中央目的事業主管機關提出保護計畫，經中央主管機關召開審議會審議並核定者，不在此限。」、第103 條規定：「有下列行為之一者，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣五十萬元以上二千萬元以下罰金：一、違反第三十六條規定遷移或拆除古蹟。二、毀損古蹟、暫定古蹟之全部、一部或其附屬設施。三、毀損考古遺址之全部、一部或其遺物、遺跡。四、毀損或竊取國寶、重要古物及一般古物。五、違反第七十三條規定，將國寶、重要古物運出國外，或經核准出國之國寶、重要古物，未依限運回。六、違反第八十五條規定，採摘、砍伐、挖掘或以其他方式破壞自然紀念物或其生態環境。七、違反第八十六條第一項規定，改變或破壞自然保留區之自然狀態。前項之未遂犯，罰之。」從而，古蹟或其附屬設施所定著土地之所有權人，自有容忍古蹟或其附屬設施之存在，對其土地所有權之干涉或侵害之義務，而不得依民法第767 條第1 項規定加以排除之。經查：系爭廁所即附圖所示A 部分，依高雄市政府地政局楠梓地事務所106 年3 月4 日高市地楠測字第10570203200 號函所載，雖非屬「薛家古厝」（本體）範圍，此有高雄市政府地政局楠梓地政事務所105 年3 月4 日高市地楠測字第10570203200 號函在卷可考（見本院卷一第164頁）；惟系爭土地為高雄市政府103 年8 月11日高市府文資字第10331198101 號公告所附古蹟指定公告表所列定著土地，屬市定古蹟「左營廍後薛家古厝」指定公告範圍內，此復有高雄市政府文化局105 年1 月25日高市文資字第10530060100 號函在卷可證（見本院卷一第137 ～142 頁）；又依高雄高等行政法院104 年度訴字第25號確定判決之理由認：「系爭現代廁所（即系爭廁所）因其搭建緊鄰古蹟本體，…基於古蹟之保存方式通常係採現狀保存，則以系爭廁所既與古蹟本體相連，若未一併列入古蹟範圍中，可任意為修繕拆除等行為，恐生有連帶造成古蹟本體受損之風險。故被告（即高雄市政府）主張係基於系爭廁所與古蹟本體間並無安全間距，衡量古蹟本體保存維護須有一緩衝空間，故將之亦列入古蹟及其所定著土地之範圍，經核尚屬合理」等語（見該案判決書第30頁），該案業經最高行政法院105 年度裁字第1360號裁定上訴駁回確定，益見系爭廁所已經指定為市定古蹟「左營廍後薛家古厝」之範圍中，依文化資產保存法上開規定，自不得拆除之；而A 部分土地既為其所定著之土地，依上開說明，其土地所有權之權能自受到文化資產保存法上開規定之限制，故此，A 部分土地雖係被告無權占有，原告亦不得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還該占用部分，是以原告依民法第767 條第1 項、第821 條規定，請求被告拆除系爭廁所並將A 部分土地返還予原告及其他共有人，即不應准許。

㈡原告得否請求被告給付自起訴時回溯5 年起至返還A 部分土地之日止相當於租金之不當得利？如可，其金額應如何計算？

⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179 條前段定有明文。無權占有他人之不動產，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例參照）。復按民法第八百十八條所定各共有人按其應有部分，對於共有物之全部有使用收益之權。係指各共有人得就共有物全部，於無害他共有人之權利限度內，可按其應有部分行使用益權而言。故共有人如逾越其應有部分之範圍使用收益時，即係超越其權利範圍而為使用收益，其所受超過利益，要難謂非不當得利（最高法院55年台上字第1949號判例參照）。依前所述，系爭廁所係被告未經系爭土地其他共有人同意而任意占有A 部分土地，而1703-1、1703-2地號土地之面積分別為91平方公尺、6 平方公尺，被告之應有部分均為40分之1 ，此有土地登記第三類謄本在卷可憑（見本院卷一第100 ～129 頁），則被告之應有部分換算土地面積分別為2.275 平方公尺（計算式：91×1/40＝2.275 ）、015 平方公尺（計算式：6 ×1/40＝0.15），而被告占用如附圖所示編號A 部分，其中屬1703-1地號土地部分面積為16平方公尺、屬1703-2地號土地部分面積為3 平方公尺，已如前述，是以被告逾越其應有部分範圍合計16.575平方公尺【計算式：（16-2.275）＋（3-0.15）＝16.575】，而為使用收益，其所受超過利益，即無法律上原因受有相當於租金之利益，致原告受有損害，自應返還所受之不當利益。

⒉再按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息10％為限，租用基地建築房屋亦準用之，土地法第97條第1 項、第105 條定有明文。又基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置、工商業繁榮之程度、承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，以為決定，並非必達申報總地價年息10％最高額（最高法院61年台上字第1695號判例、68年台上字第3071號判例意旨參照）。查，系爭土地坐落高雄市左營區，99年1月及102 年1 月之申報地價皆為10,000元，此有系爭土地地價第一類謄本在卷可證（見本院卷一第79～80頁）。又系爭廁所內放置有毛巾、沐浴乳等衛浴用品，據兩造稱系爭廁所是供海平路34號之住戶及至薛家宗祠參訪之人使用；系爭廁所之東側有出口及通道，可通往薛家宗祠之空地，對外經薛家宗祠北側之門口，通行至海平路，海平路上多為住宅，並有明德國小及立德國中，北側為軍營，南側為左營大路，有麥當勞及其他飲食店、便利商店，生活便利等情，業經本院勘驗明確，有勘驗筆錄在卷可憑（見本院卷一第49～50頁），是系爭土地位於住宅區，且斟酌被告占用A 部分土地興建廁所並未作營業使用，故原告請求之相當於租金之不當得利，應以申報地價年息5 ％計算，而原告應有部分為69120 分之8595，是認原告得請求被告返還自起訴時起回溯5 年期間即自99年6 月8 日至104 年6 月9 日止之相當於租金之不當得利，其金額為5,153 元【計算式：申報地價10,000元/ 平方公尺×16.575平方公尺×5 ％×5 年×8595 /69120 ＝5,153 元，元以下四捨五入】；原告自104 年6 月10日起至被告返還土地之日止，按月得請求被告償還相當於租金之不當得利，其金額為86元【計算式：10,000元/ 平方公尺×16.575平方公尺×5 ％×8595 /69120 ÷12＝86元，元以下四捨五入】，應屬合理適當。

⒊從而，原告依民法第179 條規定請求被告給付5,153 元，及自104 年10月16日民事更正訴之聲明暨辯論意旨狀繕本送達被告翌日即104 年12月4 日起算之法定遲延利息，暨自104 年6 月10日起至被告返還A 部分土地之日止，按月給付相當於租金之不當得利86元，自屬有據，應予准許；逾此部分之請求，則無理由，不應准許。

六、綜上所述，原告依民法第767 條第1 項、第821 條規定，請求被告拆除系爭廁所並將A 部分土地返還予伊及全體共有人，為無理由，不應准許。原告依民法第179 條規定，請求被告給付5,153 元，及自104 年12月4 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨自104 年6 月10日起至被告返還A部分土地之日止，按月給付相當於租金之不當得利86元，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。

七、兩造分別陳明願供擔保請准宣告及免為假執行，然就原告勝訴部分，係所命給付金額未逾50萬元之判決，自應依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款之規定，依職權宣告假執行，原告就此部分所為宣告假執行之聲請，僅在促使法院為此職權之行使，本院自不受其拘束，仍應逕依職權宣告假執行。本院並依被告聲請命被告預供相當擔保金額，得免為假執行。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所依附，不應准許，併予駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及證據，經本院審酌後，核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。

九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。

民事第二庭法 官 郭佳瑛