臺灣嘉義地方法院102年度訴字第650號

臺灣嘉義地方法院刑事判決　　　　　　　102年度訴字第650號

公訴人

臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官

被告

廖柏菖

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102年度毒偵字第1098號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、廖柏菖基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國102年7月25日上午8時22分採尿回溯96 小時內之某時，在不詳地點，以不詳方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於同日為警採集其尿液送驗，結果檢出鴉片類陽性反應、甲基安非他命代謝物而查獲。

二、案經嘉義縣警察局水上分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分

一、按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件認定事實所援引之證據，關於證據能力，提示被告廖柏菖對之均表示無意見，而本院審酌該等審判外陳述作成當時之過程、內容、功能等情況綜合判斷，認具備合法可信之適當性保障而具證據能力，得採為認定事實之基礎。

二、不符合「五年後再犯」之要件：

㈠按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰，最高法院95年度第7次刑事庭會議決議可資參照。

㈡被告前因施用毒品案件，於93年8月11 日入勒戒處所觀察勒戒，嗣後因無繼續施用毒品之傾向於93年9月8日出所，並經臺灣嘉義地方法院檢察署於93年9月13 日為不起訴處分。於前開觀察勒戒執行完畢後5年內，於98年5月22日再犯施用毒品案件，經本院以98年度嘉簡字第689號判處有期徒刑2月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，是本件被告再度施用毒品已不合於「5 年後再犯」之規定，依上開說明，應依法追訴處罰甚明。

貳、實體部分

一、得心證之理由：訊據被告固承認其於102年7月25日至嘉義縣警察局水上分局採尿送驗，惟矢口否認有何施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命行為，辯稱：伊並無施用海洛因及甲基安非他命，伊在採尿前1至2天有喝2、3罐國安感冒糖漿，伊懷疑可能是國安感冒糖漿內有與嗎啡、可待因雷同之成分，因此伊尿液才會驗出陽性反應，伊有詢問榮民醫院的醫師，醫師告訴伊喝國安感冒糖漿會驗出與嗎啡、可待因雷同成分云云。惟查：

㈠被告於102年7月25日上午8時22 分，經嘉義縣警察局水上分局員警採集其尿液送驗，初步檢驗結果呈安非他命類陽性反應、鴉片類陽性反應，確認檢驗結果呈嗎啡陽性反應（可待因數值130ng/ml）；甲基安非他命數值31 ng/ml（安非他命類結果判定為陰性）等情，有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室102年8月12日濫用藥物檢驗報告、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表附卷可稽（警卷第3至4頁）。

㈡按所謂「偽陽性」係指尿液中不含某種成分，而檢驗顯示含有該成分之現象。尿液初步篩檢採用免疫學法，因結構類似之成分亦可能產生反應，而呈「偽陽性」，但以氣象層析質譜儀法（GC/MS ）進行確認，不致有「偽陽性」發生（行政院衛生署管制藥品管理局【下稱藥管局】95年5月10 日管檢字第0000000000號函參照）；次按「濫用藥物尿液檢驗作業準則」第15及18條，分別規定尿液中濫用藥物初篩檢驗及確認檢驗結果之「閾值」作為判定標準，其訂定係參考美國聯邦政府工作場所濫用藥物尿液篩檢相關規定，考量檢驗技術之可行性及結果判定之一致性所訂。故準則第16及19條明訂尿液檢體檢驗結果低於前述閾值，應判定為陰性。惟涉及司法案件有必要時，需以檢驗有無藥物存在作認定，依準則第20 條規定，得採用「最低可定量濃度」為閾值。依準則第3條第14項，「最低可定量濃度」為尿液檢驗機構檢驗儀器可確認檢測物並定量檢測物之最低濃度（藥管局97年10月2 日管檢字第0000000000號函參照）；再按濫用藥物尿液檢驗作業準則第20條所稱「最低可定量濃度」，係指尿液檢體鑑驗結果若高於此值，即可確定尿液中含有該濃度之藥物而言（藥管局94年12月20日管檢字第00000000000 號函參照）。雖被告尿液經確認檢驗結果，安非他命未檢出、甲基安非他命數值為31 ng/ml，經判定為陰性，然前開數值已逾檢驗儀器之「最低可定量濃度（甲基安非他命為30 ng/ml）」，參酌前開藥管局函釋意旨及依濫用藥物尿液檢驗作業準則第3 條第14款、第15條、第18條及第20條規定可知，檢體濃度低於閾值時，並非「偽陽性」反應，而是與施用劑量、施用頻率、飲用水之多寡、個人體質、代謝情況、及尿液收集時間等因素有關，而被告尿液中確實存在甲基安非他命成分，並非「偽陽性」反應，則其於102年7月25日上午8時22 分採尿回溯96小時內之某時，施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命乙情，應堪認定。

㈢被告雖以前開情詞置辯，但查：按「經查行政院衛生署（現改制為衛生福利部）網站藥品許可登記資料，「國安感冒液」不含可待因及嗎啡或可代謝成可待因及嗎啡之成分，故服用後其尿液不致檢出可待因及嗎啡陽性反應」（藥管局94年12月7日管檢字第0000000000號函）；「經查行政院衛生署（現改制為衛生福利部）藥品許可證資料，各種國安感冒糖漿均不含安非他命類或嗎啡類成分。但該等製劑所含之ch -lorpheniramine成分，及國內部份減肥製劑所含之Phenylp -ropanolamine成分，服用後其尿液以EIA酵素免疫分析法檢驗，或有可能造成安非他命類偽陽性反應，但已氣相層析質譜儀進行確認，均不致成安非他命或甲基安非他命陽性反應」（藥管局91年03月29日管檢字第104476號函）。足認國安感冒糖漿係經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）許可上市藥物，內不含可待因及麻黃成分，服用後所排放之尿液經氣相層析質譜儀法（GC／MS）確認鑑定，均不會檢出嗎啡、甲基安非他命或安非他命陽性反應，是以被告上揭所辯顯非可採。被告雖稱係榮民醫院之醫師告知其服用國安感冒糖漿會檢出與嗎啡、可待因雷同之陽性反應，而請求傳訊該名醫師云云。惟服用國安感冒糖漿後所排放之尿液不會檢出嗎啡、可待因陽性反應，已如前述，而被告復未提出有關之科學檢驗文獻報告資料以實其說，是被告施用第一、二級毒品之犯行已臻明確，其請求傳訊榮民醫院之醫師，本院認並無調查之必要，附此敘明。

㈣綜上，被告所辯並不足採，其施用第一級毒品及第二級毒品之犯行明確，應予依法論科。

二、論罪科刑：

㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及同條第2 項之施用第二級毒品罪。被告施用前持有第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。起訴書雖認被告係分別施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，惟觀諸本次之尿液檢驗報告中甲基安非他命、嗎啡、可待因數值均不高，且卷內並無事證足認被告係基於個別之犯意而分別施用海洛因、甲基安非他命，或其係以何種方式施用第一級、第二級毒品，即無法排除其同時施用二者之可能，依罪證有疑利益歸諸被告之原則，應從有利於被告之認定，認被告係同時施用海洛因及甲基安非他命兩種毒品，係以一行為同時觸犯施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，為異種想像競合犯，應從一重之施用第一級毒品罪論處。又被告前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以100 年度嘉簡字第1494號判處有期徒刑6月確定，於101年7月16 日執行完畢出監乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可徵，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。

㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告：前因施用毒品案件，經執行觀察勒戒、判處徒刑後，猶未深切反省及警惕，亦未體認毒品危害己身之鉅，及早謀求脫離毒害之道，反而於出監所後伺機再犯，甚至混合兩種不同毒品施用，自有使其再度接受相當刑罰處遇以教化性情之必要；其無視於尿液檢驗報告之結論，始終否認施用毒品犯行之犯後態度；施用毒品固戕害個人健康，然未侵害他人權益，尚屬平和之犯罪手段；國中肄業之智識程度；與父母及2 名子女同住、從事粗工、為低收入戶、經濟狀況不佳之家庭生活情形等一切情狀，量處如主文所示之刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條、第47 條第1項，判決如主文。

本案經檢察官廖俊豪到庭執行職務