臺灣嘉義地方法院刑事判決

公訴人

臺灣嘉義地方檢察署檢察官

被告

謝銘祥

選任辯護人

蘇書峰律師（法律扶助）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112 年度偵續緝字第1 號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、謝銘祥明知愷他命、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（Eutylone）之包裝飲品（俗稱「毒品咖啡包」）係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所管制第三級毒品，不得非法販賣，竟基於意圖營利而販賣第三級毒品之犯意【起訴事實誤載為第二級毒品業據公訴檢察官當庭更正，至販賣愷他命部分由本院另案111 年度訴字第383 號判決處刑，臺灣高等法院臺南分院112 年度上訴字527 號、最高法院112 年度台上字第3469號判決駁回上訴確定】，以其持用之行動電話1 支（含SIM 卡1 枚）安裝通訊軟體「微信Wechat」，作為與購毒者聯繫毒品交易之工具，並提供名下中華郵政股份有限公司朴子郵局帳號000-00000000000000之帳戶（下稱郵局帳戶）供匯款之方式取得對價，分別於附表編號1 至2 所示之時間、地點，為販賣第三級毒品咖啡包之行為【購毒者、時間、地點、毒品種類、數量及價格等，均詳如附表所載】。

二、案經嘉義縣警察局移請臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本判決所引用下列各項證據方法之證據能力，於本院準備程序時被告表示同意（見院卷第74-80 頁），且檢察官、被告及辯護人於審理中調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成之客觀情況均無不當，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，認應具有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑證據及理由：

㈠上揭犯罪事實，業據被告於警、偵訊、本院準備及審理程序所坦承，關於交易第三級毒品咖啡包等節，迭經證人蔡富棋、王則夫分別證述在卷，並有被告上開郵局帳戶之客戶歷史交易清單附卷可憑（見他卷第99頁、第143 頁），足資補強前開證人所述與被告間交易第三級毒品咖啡包並轉帳匯款情節，尚非憑空虛捏。況被告與前開證人間並無仇隙，渠等當無甘冒涉犯偽證罪之風險，而刻意設詞誣陷被告之理，前開所為證詞堪予採信。

㈡又按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院93年度台上字第165 號判決意旨參照）。販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，可任意分裝增減份量，每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。衡諸近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心猶再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟有償交付毒品與買受人之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。參以，被告自承：獲利每包價差約新臺幣（下同）1、200元等語（見偵7007卷第21頁、第77頁；院卷第51頁、第95頁），故堪認被告交易毒品時，應有從中獲得些許利益，主觀上自係基於營利之販賣意圖而為毒品提供行為至明。

㈢綜上，被告前揭販賣第三級毒品既遂犯行，事證明確，洵堪認定，均應予依法論科。

三、論罪科刑：

㈠新舊法比較：毒品危害防制條例第4 條第3 項、第9 條第1項、第17條第2 項之規定，於民國109 年1 月15日修正公布，並自被告行為後即000 年0 月00日生效施行：

⒈修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」；修正後則規定「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」。經比較修正前、後之規定，修正後之罰金刑度較修正前提高，當以修正前之規定較有利被告。

⒉修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」；修正後規定為：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。經比較修正前、後之規定，修正後須於「歷次」審判中均自白犯罪，始得依該條規定減輕其刑，仍以修正前之規定較有利於被告。

⒊準此，經整體綜合比較結果，被告本件應依刑法第2 條第1 項前段之規定，適用其行為時法即修正前毒品危害防制條例之上開規定。

㈡核被告就附表編號1 至2 所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。又既未查扣販賣之毒品或所餘，尚無證據證明各次販賣所持純質淨重達20公克以上，自不成立修正前同條例第11條第5 項之罪，故持有第三級毒品部分，無為販賣第三級毒品罪所吸收，併此敘明。

㈢上開販賣第三級毒品犯行（2 次），犯意各別，行為互異，應予分論併罰。

㈣被告於偵查、第一審審判中就附表編號1 至2 所示販賣第三級毒品犯行均自白犯罪，依同條例修正前第17條第2 項規定減輕其刑。

㈤爰審酌被告明知毒品具有成癮性，服用後會產生依賴性、耐藥性，且戒解不易，嚴重妨害身心健康，竟販賣第三級毒品咖啡包牟利，助長毒品氾濫，影響社會治安、戕害國民身心健康，誠屬不該；惟念其犯後於偵、審中俱坦承犯行之態度，減省司法資源耗費，及配合提供上手資料（雖未因供出而查獲），衡酌本件被訴販毒次數2 次、對象2 人，被告從中僅獲取些微利潤，非毒梟或中、上游盤商（見院卷第51頁），綜合上情暨各次犯罪目的、手段、對社會所生危害、智識程度、經濟與生活狀況（參個人戶籍資料查詢、院卷第96頁審理筆錄所載）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑；慮及其前另有案件判決處刑等，參酌最高法院刑事大法庭110 年度台抗大字第489 號裁定意旨，暫不予裁定應執行刑。

四、沒收部分：

㈠未扣案之行動電話1 支（含SIM 卡1 枚），係被告持用、供聯繫附表各次交易毒品所用之物（參院卷第95頁筆錄所載），仍應在各該罪項下，依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定諭知沒收，併依刑法第38條第4 項規定，諭知如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡被告就附表各次販賣第三級毒品犯行，依序取得1,000 元、1,000 元，以上雖未扣案，然係其販毒所得財物，不問其中成本若干，利潤多少，亦應依刑法第38條之1 第1 項及第3 項之規定在各該罪項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，（修正前）毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第38條第4 項、第38條之1 第1 項、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官陳昱奉偵查起訴，由檢察官陳志川到庭實行公訴。