臺灣嘉義地方法院96年度易字第134號

臺灣嘉義地方法院刑事判決　　　　　　　 96年度易字第134號

公訴人

臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官

被告

丁○○

選任辯護人

吳碧娟律師

上列被告因竊盜等案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第7678號、96年度偵字第864號），本院判決如下：

主文

事實

一、丁○○與丙○○（已由本院改行簡式審判程序先行審結）、簡水陣（綽號阿水、水車，由臺灣苗栗地方法院檢察署另行偵查）、未○○（綽號上尉，由臺灣苗栗地方法院檢察署另行偵查）、戊○○（綽號總裁、阿強，因傳拘無著，由本院另行審結）、乙○○（已由本院改行簡式審判程序先行審結）、蘇崑藤（綽號藤仔，已由本院改行簡式審判程序先行審結）、庚○○（已由本院改行簡式審判程序先行審結）等8人，共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡及行為分擔，並基於竊盜及恐嚇取財之犯意，由丁○○負責尋找對象及提供鴿舍地點予丙○○等，簡水陣負責分配工作等事項，於民國95年10月11日4 時許，由乙○○開車搭載丙○○、庚○○等至申○○位於嘉義縣民雄鄉大崎村內埔6 之1 號旁之鴿舍，持客觀上足供為兇器使用之鉗子，將鴿舍之鐵絲網剪斷，侵入鴿舍竊取賽鴿12隻，得手後由未○○、丙○○等負責保管竊得之賽鴿，戊○○則提供林耀江所有之萬泰銀行忠孝分行帳號000000000000（起訴書誤載為000000000000）帳戶（林耀江涉犯幫助詐欺取財罪部分，業經本院以96年度嘉簡字第1100號判處有期徒刑4 月，減為有期徒刑2 月確定），再由辛○○於同日12時許撥打電話予申○○，向申○○表示需支付新台幣（下同）30萬元，始願將賽鴿釋回等語，以此要脅申○○繳交贖款，致申○○心生畏懼，經討價還價與辛○○商定贖金為7 萬元後，即匯款至辛○○等指定之上開林耀江帳戶內，待確定申○○匯款後，丙○○等人隨即釋放竊得之賽鴿，再提領、分配贓款。

二、嗣於95年10月24日上午7 時50分許，為警持本院核發之95年度聲搜字第1031號搜索票，在雲林縣元長鄉西庄村10鄰西庄19號丙○○住處、雲林縣元長鄉合和村15鄰合和49號辛○○住處、桃園縣龜山鄉○○○路11巷8 號2 樓乙○○居所、臺中縣大里市○○路784 巷2 弄16號庚○○居所執行搜索，而扣得如附表二之手機等供本件犯罪所用之物，因而查獲。

三、案經嘉義縣警察局布袋分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、證人即共同被告辛○○於警詢中之證述，有證據能力：

(一)按刑事訴訟法第159 條之2 規定，於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。亦即例外賦與證據能力。本條所稱「先前之陳述具有較可信之特別情況」，係指被告以外之人先前於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而從先前與審判中各個陳述之外部附隨環境或條件觀察比較，先前之陳述，較為自然可信而足以取代審判中之陳述者而言（最高法院95年度台上字第3747號判決意旨參照）。

(二)經查，證人辛○○於警詢中之證述，係於審判外之言詞陳述，其經聲請傳喚到庭具結證述後，於審判中之證述與警詢中之陳述部分，雖有所不符，惟依辛○○之警詢筆錄記載（見0000000000號警卷第69至73頁），其詢問完畢後係親閱筆錄無訛始簽名捺印，形式上觀之，該等警詢筆錄製作過程並無不可信之瑕疵存在。又辛○○於本院審理中表示警詢時之陳述係出於自由意志，且看過筆錄才簽名，並稱其對於該次竊鴿勒贖之印象比較深刻（見本院卷第458 頁）。參諸警詢筆錄係在95年10月24日製作（見第0000000000號警卷第69頁），距本件作案時間僅相隔約2 週，對於作案細節之記憶應尚清晰，故辛○○於警詢中對於如何分工等各點均能為清楚之陳述，且亦無具體實證足認證人辛○○與被告間有任何仇怨嫌隙，而有在警詢時挾怨報復、設詞誣陷被告之可能。由上足認，證人辛○○於警詢中陳述之任意性、信用性已獲確保，且具有較可信之特別情況。參以證人辛○○警詢中之證述涉及被告有無為本件犯行，對於證明被告犯罪事實之存否具有必要性，揆諸前開說明，應認其警詢中之陳述有足以取代審判中交互詰問之可信性保證，而認其警詢筆錄有證據能力。

二、本件經勘驗之通訊監察錄音有證據能力：

(一)按偵查犯罪機關依法定程式監聽之錄音，如已踐行調查證據程式，非不可採為認定犯罪事實之基礎，此觀刑事訴訟法第165 條之1 第2 項之規定自明（最高法院93年度台上字第6510號判決意旨參照）。

(二)查本件司法警察係以偵辦恐嚇取財案件為由，向臺灣嘉義地方法院檢察署聲請自95年9 月14日上午10時起至同年10月13日上午10時止針對丙○○之門號0000000000等電話實施通訊監察，有臺灣嘉義地方法院檢察署95年9 月13日95年嘉檢慎平聲監續字第000615號通訊監察書影本及電話附表影本各1份在卷足憑（見95年度警聲搜字1023號卷第27至31頁），則該通訊監察之實施係屬合法，殆無疑問。本件通訊監察錄音既係依法所為，而其中95年9 月28日12時01分24秒、12時03分17秒、19時26分16秒之通訊監察錄音亦由本院當庭勘驗無誤（見本院卷第470 至471 頁），應具有證據能力。

三、刑事訴訟法第159 條之5 明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程式表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。經查：本案被告及辯護人對於本件被害人申○○於警詢中之證述、共同被告辛○○及丙○○於偵查中之證述等下列本院採為認定犯罪事實基礎之各項審判外陳述之證據能力，迄至本院辯論終結前均未聲明異議，復經本院於審理時逐一提示予被告及辯護人等表示意見，本院審酌該等供述證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎。

貳、實體部分：

一、訊據被告矢口否認有上揭犯行，辯稱：其長期居住於屏東縣，對於嘉義縣等地不熟，上開鴿子失竊時被告在屏東、高雄林園一帶工作，不曾至嘉義；辯護人亦為被告辯稱：檢警曾對被告及丙○○實施監聽，未有任何被告到嘉義及告知丙○○鴿舍地點之監聽紀錄，且由乙○○之證詞足認上開竊盜地點係由丙○○等人白天駕車尋覓，並非由被告丁○○所提供云云。惟查：

(一)上揭分工模式，業據共同被告丙○○、庚○○、辛○○、乙○○於偵查及本院審理中陳述纂詳（見7678號偵卷第38至56頁、本院卷第181 至182 頁、225 至226 頁）。辛○○並於警詢中明確證稱：95年10月11日凌晨4 時許，申○○在民雄鄉大崎村內埔6 之1 號鴿舍遭人入侵竊得12隻賽鴿，並被勒贖30萬元，該次是由綽號「阿安」之丁○○提供行竊目標（見第0000000000號警卷第70頁，惟警詢筆錄將被害人「申○○」之姓名誤載為「丑○○」）；且在95年10月24日偵查庭，就檢察官詢以95年間如何作案，辛○○再度證稱：「住屏東，綽號阿安的人，他負責找鴿舍，然後我們幾人開轎車..都是庚○○與丙○○進去抓鴿子... 這個月好像有做一次..（問：95年10月11日在民雄大崎村偷12隻鴿子是你做的嗎？）是，應該是這次才是，我記得民雄是最近偷的」（見7678號偵卷第45至46頁）。此外，並有被害人申○○於警詢中之證述（見0000000000號警卷第66至68頁）、復華銀行匯款申請書乙紙（見同上卷第69頁），以及扣案如附表二之手機等物在卷可佐，堪認被告確有為上揭犯行。

(二)被告及辯護人雖以前詞置辯。然查：

1、證人午○○雖於本院審理中證稱95年10月間被告係受僱於午○○擔任賽鴿教練，都沒有放假，惟亦證稱被告比賽前將鴿子交出去後第二天可以休息（見本院卷第496 至497 頁）；況依證人午○○所述，該段期間內，證人係居住於高雄市小港區，被告則係居住於高雄縣林園鄉之鴿舍，證人每週只會去鴿舍2 、3 天，證人之所以認定被告每天都在鴿舍未離開，僅係因其若未到鴿舍，會打電話詢問被告當天訓練情況如何（見本院卷第498 頁）；是尚難以證人午○○之證詞，遽行推論被告95年間每天都在屏東、高雄林園等處，而無從得知嘉義等地之鴿舍地點。況且，95年10月初進入資格賽到比賽完的時間，星期五把鴿子交出去後，星期六鴿子在船上，這段時間鴿舍裡面沒有鴿子，就可以休息，業據被告自承在卷（見本院卷第538 頁）；且被告係擔任賽鴿教練，長期訓練賽鴿參加比賽，衡諸常情，其亦可藉由參與比賽等機會，瞭解各地鴿舍分佈及賽鴿所有人情況，而無親自前往勘查之必要。

2、辯護人雖另辯稱監聽中均未見有被告告知丙○○鴿舍地點等情，足證被告並未參與竊鴿勒贖。惟證人庚○○於本院審理中證稱：「是丙○○跟我說『阿安』叫他去哪裡抓鴿子」，並稱「阿安」即為在庭之被告丁○○，「抓鴿子」就是指竊鴿（見本院卷第436 、439 頁）。另警方於95年9 月28日19點26分16秒監聽丙○○之上開行動電話，被告與丙○○曾在通話中提及丙○○匯款1 萬9 千元予被告丁○○，計算方式為「12做5 抽2 成」，洽與丙○○等人竊鴿勒贖通常採行之分配贓款模式相同（即由綽號「阿強」之戊○○先抽兩成，餘款由參與者按人數平均分配；參見本院卷第450 頁辛○○之證述，以及本院卷第475 頁未○○之證述），顯見被告確有參與竊鴿勒贖犯行甚明（惟除本件認定有罪部分外，其餘各次犯行尚屬不能證明，詳見下述）；佐以丙○○曾在該次通話中向被告表示「這不要... 下去再講啦，你找看看有沒有什麼『事頭』（即台語之『工作』）」（見本院卷第471頁），堪認丙○○確曾與被告商議由被告尋找竊鴿地點，然為謹慎起見，丙○○表示不欲在電話中商討細節，而要「下去再講」。是亦難以監聽內容未發現被告以電話告知丙○○竊鴿地點，遽為有利於被告之認定。

3、至乙○○雖於偵查中證稱其曾與庚○○、丙○○、辛○○等人竊鴿勒贖，行竊地點是白天在路上隨便逛，選擇比較偏僻好下手之鴿舍去偷，地點是由他們三人決定等語（見偵字第7678號卷第41頁）；惟由該次庭訊之證詞可知乙○○所述之犯行，係指「95年暑假開始後十幾天」以及「再隔一、二十天後」之犯行（見偵字第7678號卷第40頁），亦即應係指95年7 、8 月間之犯行，而與本件95年10月11日之犯行無涉，是亦難以此遽為有利於被告之認定。

4、至辛○○、丙○○雖於本院審理中翻異前詞，而證稱被告並未告知竊鴿地點。惟上開竊鴿勒贖犯行，係由辛○○撥打恐嚇電話要求被害人申○○匯款，是辛○○對於本次犯行之記憶較為深刻，業據其自承在卷；觀諸其在警詢中之證述，對於該次犯行之分工，均能為詳細之證述，且其亦自承在警詢中之陳述係出於自由意志，應認其在警詢中證述較為可採，業如前述。另查，丙○○曾於偵查中明確證稱「在南部四次偷人家鴿舍都是龍安告訴我們鴿舍在哪裡」、「高雄這次勒贖12萬元... 籐仔、大頭、龍安我都分給19,000元」（見7678號偵卷第55頁）；然其於本院審理中，就通訊監察中提及之1 萬9 千元是何用途等細節，竟改稱係寄養鴿子的腳環費及手續費，甚且陳稱其不記得95年間使用之行動電話號碼等語，且就檢察官詢以為何在通話中問被告丁○○「有工作做嗎？」等問題，沈默不答（見本院卷第419 至420 頁、430至431 頁）；參以上開95年9 月28日19時26分16秒之通訊監察內容中，丙○○與被告丁○○對話提及「1 萬9 」時，尚且提及係「12做5 抽2 成」（見本院卷第471 頁），而證人午○○雖證稱曾因丙○○寄養3 隻賽鴿而透過被告丁○○向丙○○收取1 萬9 千元之腳環費等，但亦證稱收這1 萬9 千元時沒有考慮抽成問題，鴿子比賽有贏才有抽成（見本院卷第499 頁），顯見該通話中提及之「1 萬9 」應係被告參與竊鴿勒贖所分得之贓款無訛；丙○○於本院審理中所為證言，顯係迴護被告之詞，尚難憑採。

5、又證人未○○雖於本院審理中證稱其未曾和被告丁○○共同竊鴿勒贖。惟共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內；本件被告丁○○係提供鴿舍地點予丙○○等，再由丙○○、庚○○等人下手行竊，業如前述；加以未○○等人所為網鴿或進入鴿舍竊鴿後撥打電話恐嚇取財之案件，僅以被害人曾報案、經查獲且遭判刑者而言，即有60餘件（參見本院卷附臺灣高等法院臺中分院96年度上易字第711 號判決書），且事隔一年有餘，衡諸常情，其未必能清楚知悉每一案件之所有參與犯行者，或清楚記憶係由何人擔任何部分之工作。是未○○於本院審理中之證詞，亦不得據為有利於被告之認定。

(三)綜上所述，被告上開所辯顯為臨訟卸責之詞，本件事證明確，應予依法論科。

二、論罪科刑：

(一)核被告所為，係犯刑法第321 條第1 項第3 款、第4 款之結夥攜帶兇器竊盜罪，以及同法第346 條第1 項之恐嚇取財罪。被告與庚○○、辛○○、丙○○、乙○○、簡水陣、未○○等人，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。其所犯上開2罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

(二)爰依被告之供述及其前案紀錄表，審酌：被告國中畢業之智識程度，目前從事抓鰻魚苗、看顧雜貨店工作，與太太及3名子女同住之生活狀況，無刑事犯罪紀錄之素行，負責尋找作案對象及提供鴿舍地點之涉案程度，及其犯後猶飾詞否認犯行，未見悔意，耗費司法資源等一切情狀，就其所犯二罪分別量處如主文所示之刑，以資懲儆。

(三)按犯罪在96年4 月24日以前者，除本條例另有規定外，有期徒刑減其刑二分之一。依本條例應減刑之罪，未經判決確定者，於裁判時，減其宣告刑。中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項、第7 條第1 項分別定有明文。被告所為本件加重竊盜及恐嚇取財之犯行，犯罪時間均在96年4 月24日以前，復無不得減刑之例外情形，爰依上開減刑條例之規定，均減其宣告刑如主文所示，並就減刑後之刑期定其應執行之刑。

(四)扣案如附表二所示之物，分別為共犯庚○○、辛○○、乙○○所有，供本件犯罪所用之物，業據其等供承在卷，其中編號4 丙○○所有之手抄聯絡電話紙條1 張，丙○○雖否認與本件犯罪有關，惟查其上係記載庚○○等之電話，顯係供本件犯罪所用之物，均應依刑法第38條第1 項第2 款之規定，予以宣告沒收。至附表三所示之扣案物品，其中編號1 至編號6 為共同被告丙○○等所有供其他犯罪所用之物，編號7至編號16之物，共同被告庚○○、丙○○等均否認係供本件犯罪之用，亦無證據足證與本案有關，且共同被告庚○○就部分遭扣案之物品，並否認為其所有，爰不另為沒收之諭知，附此敘明。

參、不另為無罪諭知部分：

一、公訴意旨另以：被告與丙○○、簡水陣、未○○、乙○○、蘇崑藤、庚○○、戊○○、等8 人，共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡及行為分擔，並以接續竊盜及恐嚇取財之犯意，而有以下之分工：簡水陣負責分配工作、尋找作案對象及撥打恐嚇電話等事項，丙○○侵入鴿舍竊取賽鴿等事項，未○○負責開車、保管竊得之賽鴿及撥打恐嚇電話等事項，乙○○負責開車、把風等事項，戊○○負責提供匯款帳戶及提領贖款等事項，蘇崑藤負責尋找目標、撥打恐嚇電話及網鴿等事項，庚○○、丁○○負責尋找對象及竊鴿等事項。被告等人即以上開分工方式，於附表一（即起訴書附表2 編號1 至編號7）所 示之時間，在附表一所示之地點，先以農藥沾肉，毒死看管鴿舍之狗隻，再持客觀上足供為凶器使用之鉗子，將鴿舍之鐵絲網剪斷，竊取附表一被害人欄所示壬○○等人所有之如附表一所示數量賽鴿，得手後，再由未○○等人隨即於附表一所示之時間，依據賽鴿腳環上之電話資料，撥打電話向壬○○等附表一所示之被害人恐嚇稱：「需依其指示，將贖金匯入林炎輝所有之莿桐郵局帳號：00000000000000號帳戶、朱彩華所有之三重正義郵局帳號：00000000000000號帳戶、李金龍所有之合作金庫銀行雙連分行帳號：0000000000000 號帳戶、蔡志明所有之台中英才郵局帳號00000000000000號帳戶內後，始願將賽鴿釋回」等語，以此要脅被害人壬○○等人繳交贖款，致附表一所示之壬○○等被害人心生畏懼，經與丙○○等人商定贖金數目後，而於附表一所示之時間，匯款至丙○○等人指示之上開帳戶內，待確定鴿主匯款後，丙○○等人隨即釋放竊得之賽鴿（各次竊鴿及恐嚇取財之時間、地點等均詳如附表一）。嗣後提領、分配贓款。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。再按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達於此一程度，而有合理性懷疑存在時，即不得遽為被告犯罪之認定（最高法院30年上字第816 號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。

三、公訴人對於被告所涉上開犯行，係以證人即共同被告丙○○、庚○○、辛○○等人於警詢及偵查中之證詞、行動電話查詢資料及通聯紀錄、通訊監察譯文等為據。惟查：

(一)共同被告丙○○、庚○○、辛○○於警詢及偵查中，雖均明確證稱曾在95年9 月間至高雄林園附近竊鴿，該次竊鴿地點係由被告提供云云（見0000000000號警卷第28頁、71頁、78頁，7678號偵卷第49頁、第55頁）。惟遍查附表一所載歷次犯行，並無95年9 月間在高雄林園竊鴿勒贖之案件。附表一編號1 之犯行雖係在高雄地區，惟犯罪時間係95年5 月17日，尚與上開共同被告之證述以及95年9 月28日丙○○與被告丁○○間之通訊監察內容提及分配1 萬9 千元贓款（見本院卷第470 至471 頁）之時間點不合。至於附表一編號5 、6之犯行，犯罪時間雖係在95年9 月間，惟犯罪地點分別在雲林縣虎尾鎮以及臺南縣六甲鄉，距離高雄縣林園鄉非近，而證人庚○○、辛○○於本院審理中均證稱：該次95年9 月間由被告提供行竊地點之犯行，竊鴿地點是在高雄縣林園鄉附近，由林園至竊鴿地點來回約半小時至1 小時左右車程（見本院卷第442 頁、459 頁）。而由高雄縣林園鄉至雲林縣虎尾鎮、臺南縣六甲鄉，顯無可能於半小時至1 小時內來回。由上足認：共同被告丙○○、辛○○、庚○○等證述之高雄林園犯行，應不在本件起訴範圍甚明。

(二)至丙○○雖曾於偵查中證稱：南部4 次犯行均係由丁○○提供行竊地點。惟除其中1 次嘉義縣民雄鄉大崎村之犯行，業經本院參酌辛○○於警詢中之證述等證據認定有罪如上外，其餘3 次犯行尚難確認係指附表一之何次犯行，而無從特定，尚難僅憑丙○○之上開證詞，遽認被告涉有附表一所示各次犯行。

四、本件既查無其他積極證據足資認定被告有公訴人所指附表一之犯行，原應諭知被告無罪，惟公訴意旨既認此部分與前開有罪部分，有接續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第28條、第321 條第1 項第3 款、第4 款、第346 條第1 項、第51條第5款、第38條第1 項第2 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7條、第10條第1項，判決如主文。

本案經檢察官江金星到庭執行職務